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公安部关于印发《公安机关执法公开规定》的通知

时间:2024-07-01 16:48:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9246
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公安部关于印发《公安机关执法公开规定》的通知

公安部


公安部关于印发《公安机关执法公开规定》的通知

公通字〔2012〕38号


各省、自治区、直辖市公安厅、局,新疆生产建设兵团公安局:
为深入推进执法规范化建设,进一步规范和加强执法公开工作,公安部制定了《公安机关执法公开规定》。现印发给你们,请结合本地实际,认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请及时报部。



公安部
二0一二年八月十八日



公安机关执法公开规定


第一章 总 则



第一条 为了规范公安机关执法公开行为,保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权,促进便民利民,实现公正廉洁执法,根据有关法律法规,制定本规定。

第二条 本规定所称执法公开,是指公安机关依照法律、法规、规章和其他规范性文件规定,向社会公众或者特定对象公开刑事、行政执法的依据、流程、进展、结果等相关信息,以及开展网上公开办事的活动。

第三条 公安机关对涉及公共利益、公众普遍关注、需要社会知晓的执法信息,应当主动向社会公开;对不宜向社会公开,但涉及特定对象权利义务、需要特定对象知悉的,应当告知特定对象,或者为特定对象提供查询服务。

第四条 公安机关不得公开涉及国家秘密,以及可能妨害正常执法活动或者影响社会稳定的执法信息。

公安机关不得向权利人以外的公民、法人或者其他组织公开涉及商业秘密、个人隐私的执法信息。但是,经权利人同意公开,或者公安机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,可以予以公开。

第五条 执法公开应当遵循公平公正、合法有序、及时准确、便民利民的原则。

第六条 公安机关应当建立健全执法信息发布协调机制和执法信息资源共享机制。公安机关发布执法信息涉及其他部门的,应当在发布前与有关部门进行沟通、确认。

公安机关发布执法信息依照国家有关规定需要批准的,未经批准不得发布。

第七条 公安机关应当适应社会发展的需要,充分利用信息技术手段,丰富公开内容,创新公开方式,拓宽公开渠道,提供便捷的执法公开服务。



第二章 向社会公开



第八条 公安机关应当向社会公开下列执法信息:

(一)公安机关的任务和职责权限,人民警察的职责、权利和义务;

(二)涉及公民权利义务的公安机关规范性文件;

(三)公安机关管辖的刑事、行政、行政复议、国家赔偿案件的受理范围、申请条件和法定程序、时限,以及当事人依法享有的权利、义务和监督救济渠道;

(四)行政事业性收费的项目、依据和标准;

(五)公安行政许可、非行政许可审批、备案类事项的法律依据、申请条件、办理程序、办结期限、申请途径、方式,以及申请应当提交的材料目录、示范文本、制式文书和格式要求,行政管理相对人依法享有的权利、义务和监督救济渠道;

(六)与执法相关的便民服务措施;

(七)举报投诉的方式、途径;

(八)公安机关人民警察纪律要求、职业道德规范;

(九)公安机关内设执法机构及其职能;窗口单位的办公地址、工作时间、联系方式,民警姓名、警号和监督举报电话;

(十)交通技术监控设备设置信息;

(十一)公安机关采取的限制交通措施、交通管制信息和现场管制信息;

(十二)法律、法规、规章和其他规范性文件规定应当向社会公开的其他执法信息。

第九条 公安机关应当向社会公开涉及公共利益、社会高度关注的重大案事件调查进展和处理结果,以及公安机关开展打击整治违法犯罪活动的重大决策。

第十条 公安机关可以向社会公开下列执法信息:

(一)辖区社会治安状况、火灾和道路交通安全形势、安全防范预警信息;

(二)公安机关在社会公共区域设置的安全技术防范监控设备信息;

(三)可以向社会公开的其他执法信息。

第十一条 对发现的影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息,公安机关应当在职责范围内及时发布准确信息予以澄清。

第十二条 公安机关向社会公开执法信息,应当自该信息形成或者变更之日起20个工作日之内进行。对公众需要即时知晓的限制交通措施、交通管制信息和现场管制信息,应当即时公开;对辖区社会治安状况、火灾和道路交通安全形势、安全防范预警信息,可以定期公开。

本规定实施前形成,按照本规定应当向社会公开而未公开,对公共利益仍有影响的执法信息,应当自本规定实施之日起予以公开。

法律、法规、规章和其他规范性文件对公开期限另有规定的,从其规定。

第十三条 公安机关向社会公开执法信息,可以通过公安部公报、政府网站、新闻发布会,以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公布。

第十四条 公安机关向社会公开执法信息,由制作、产生或者保存该信息的内设机构负责。必要时,应当征求政务公开主管部门、法制部门、保密部门的意见。

第十五条 本规定第八条第一项至第八项所列执法信息,上级机关公开后,下级公安机关可以通过互联网站、警务微博、便民联系卡等多种群众便于接受的方式,使社会广为知晓。



第三章 向特定对象公开



第十六条 公安机关应当向控告人,以及被害人、被侵害人或者其家属公开下列执法信息:

(一)办案单位名称和联系方式;

(二)刑事案件立案、破案、移送起诉等情况,对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施的种类和期限;

(三)行政案件办理情况和结果。

公安机关在接受控告人,以及被害人、被侵害人或者其家属报案或者报警时,应当告知其前款所列执法信息的查询方式。

第十七条 公安机关可以通过提供执法信息查询服务,在旅馆、网吧、娱乐场所、商场、集贸市场等行业内公开检查、处罚等管理情况。

第十八条 公安机关办理刑事、行政、行政复议、国家赔偿、信访等案件,应当依照法律、法规、规章和其他规范性文件的规定,向当事人或者其家属、诉讼代理人以及第三人等告知采取强制措施和案件办理进展、结果等信息。

第十九条 公安机关在行政管理活动中,应当依照法律、法规、规章和其他规范性文件的规定,向行政管理相对人告知行政管理检查情况、违反行政管理行为等信息。

第二十条 公安机关向特定对象提供执法信息查询服务,应当自该信息形成或者变更之日起5个工作日内进行。法律、法规、规章和其他规范性文件对公开期限另有规定的,从其规定。

公安机关向特定对象告知执法信息,应当依照法律、法规、规章和其他规范性文件规定的期限进行。

第二十一条 公安机关向特定对象提供执法信息查询服务,可以通过政府网站、信息屏终端或者电话、手机短信查询等方式进行。

公安机关向特定对象告知执法信息,应当依照法律、法规、规章和其他规范性文件规定的方式,并可以通过电话、手机短信等方式及时告知。

第二十二条 公安机关向特定对象公开执法信息,由制作、产生或者保存该信息的内设机构负责。



第四章 网上公开办事



第二十三条 公安机关应当积极创造条件,逐步推进行政许可、非行政许可审批、备案类事项网上公开办理,拓展服务内容,完善服务措施,方便群众办事,提供下列网上公开办事服务:

(一)行政许可、非行政许可审批、备案类事项办理的网上咨询,解答相关法律政策、注意事项、常见问题等;

(二)行政许可、非行政许可审批、备案类事项办理的网上预约;

(三)设置行政许可、非行政许可审批、备案类事项申请表格的在线下载、填报等功能,实现网上申请、受理;

(四)行政许可、非行政许可审批、备案类事项的受理情况、办理进展、办理结果等执法信息的网上查询。

公安机关在网上或者窗口单位接受行政许可、非行政许可审批、备案类事项申请时,可以向申请人提供查询编号,方便查询前款第四项所列执法信息。

第二十四条 公安机关应当依照法律、法规、规章和其他规范性文件的规定,向申请人告知行政许可、非行政许可审批、备案类事项的受理情况、办理结果。

第二十五条 公安机关可以在网上开展行政许可、非行政许可审批、备案类事项办理情况的满意度测评,受理申请人的投诉和意见建议,并及时反馈处理结果。

第二十六条 公安机关对行政许可、非行政许可审批、备案类事项执法信息予以告知或者提供查询服务,应当依照法律、法规、规章和其他规范性文件规定的期限进行。

法律、法规、规章和其他规范性文件没有规定的,应当自该信息形成或者变更之日起5个工作日内进行。

第二十七条 公安机关开展网上公开办事,可以通过政府网站、信息屏终端等方式进行。

开展满意度测评,可以通过在窗口单位设置满意度测评器等方式现场进行。



第五章 监督和保障



第二十八条 公安机关应当建立健全执法公开审批程序和保密审查机制。

第二十九条 公安机关应当指定专门机构,指导、监督执法公开,特别是行政许可、非行政许可审批、备案类事项的网上公开办理,及时发现整改问题。

第三十条 公安机关应当将执法公开情况纳入执法质量考评范围。

第三十一条 公安机关应当建设完善政府网站和内部执法信息平台,为执法公开提供必要的条件。

第三十二条 公民、法人或者其他组织认为公安机关未按照本规定履行执法公开义务的,可以向该公安机关提出公开申请;经申请,该公安机关仍拒绝履行执法公开义务的,可以向上一级公安机关举报。收到举报的公安机关应当予以调查处理,并自收到举报之日起60日内向举报人告知结果。

第三十三条 违反本规定,有下列情形之一的,由上一级公安机关责令改正;情节严重的,对公安机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照有关规定予以处理:

(一)未按照本规定履行执法公开义务的;

(二)公开的信息错误、不准确或者弄虚作假的;

(三)公开不应当公开的信息的;

(四)违反本规定的其他行为。



第六章 附 则



第三十四条 各省、自治区、直辖市公安厅、局可以根据本规定,结合本地实际,制定实施细则。

第三十五条 本规定未涉及的公开事项,依照有关法律、法规、规章和其他规范性文件的规定执行。

第三十六条 本规定自2013年1月1日起施行。

试述婚姻家庭法的基本原则
——婚姻自由及其婚姻自主与婚姻自由的区别

[摘 要] 本文主要探讨了婚姻法基本原则的几个问题,即婚姻自由、婚姻自主与婚姻自由的区别及距离,婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石,是我国公民的基本权利,也是婚姻法最基本的原则。从现代文明发展的历史演变看,婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。作者认为,有了婚姻自主并不意味着就婚姻自由。
[关键词] 婚姻家庭法 基本原则 婚姻自由 婚姻自主

婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想,也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终,集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看,是男女两性的生理结合;从本质上看,是男女的一种特点的社会结合。①
我国婚姻法规定了以下几项基本原则:
第一,实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。
第二,禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第三,夫妻应当互相忠实、互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的,而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻,是指男女两性的结合,并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭,是由一定范围的亲属所构成的生活单位,这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的,婚姻是产生家庭之前提,家庭是婚姻缔结之结果。
婚姻家庭关系与其他社会关系不同,有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能,是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以,婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的,如果没有这种自然条件,也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此,不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法,都不能无视这种自然属性。
婚姻家庭制度,是基于一定经济结构的上层建筑,是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度,它属于社会上层建筑的范畴,正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞,建立什么样的婚姻家庭制度,对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素,它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以,在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度,都是与当时当地的社会经济基础相适应,并受它的伦理观念、道德习惯所约束的;而且,统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度,并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为,就会被视为违法,严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。
婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来,男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序,合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法,又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止,以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③
婚姻法(marriage law),调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和,是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除,婚姻的效力,特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看,婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系,又包括由此产生的夫妻财产关系。④
我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规,是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系,以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是:实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度,保护妇女、儿童和老人的合法权益,实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民,是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。
迄今为止,婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位,它同时也男女实现爱情,享受性爱及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤
婚姻自由原则:
婚姻自由是一个历史范畴,它有一个从无到有的过程。“在整个古代,婚姻的缔结都是由父母包办,当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受,并不是主观的爱好,而是客观的义务;不是婚姻的基础,而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中,婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵,以及对于王公本身,结婚是一种政治的行为,是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会,起决定作用的是家世的利益,而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法,通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。
婚姻自由是婚姻法的首要原则,也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定,决定自己的婚姻问题,不受任何人的强迫或干涉。
毛主席曾经说过:“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的,道破婚姻法的玄机。
从现代文明发展的历史演变看,婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面,有其新的突破,即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时,附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定,对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定,对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定,对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说,在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系,这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步,也是以变应变,用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是,我们也应看到,在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域,如何才能寻找到最合适的定位和标尺,让法律与道德携手合作,在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合,优势互补?这不仅是一门立法技术,更是一项社会管理的综合艺术。
婚姻自由与道德自律之间的冲突,已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多,我不想再多说。有一点想提出的是,就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样,如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙,把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来,那么,道德防线的退守与法律管制的扩容,将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活,或者以寻求规避法律的方法来生活,而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的,对社会的整体安定也会有其负面的作用。
俗话说,“法网恢恢,疏而不漏”。既然法律是一张网,而不是一堵墙,法律有网可以让人来钻,而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来,婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒,这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为,道德自律的加强与公民整体人文素质的提高,才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度,只有这样,才能“导之以德、齐之以法”,婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下,发挥其更大的行为规制功能和作用。
婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石,是我国公民的基本权利,也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出:“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定:“公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自主权的规定。婚姻法第2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定,切实保障公民的婚姻自由,对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度,维护社会的安定团结,促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而,由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响,以及某些旧的习惯势力的存在,在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如,包办、买卖婚姻,非法阻挠子女的婚事,阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚,干涉寡妇再婚,子女干涉父母再婚或复婚,强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况,其危害程度相当严重。
婚姻自由具有如下法律特征:
一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚,都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物,是社会主义制度优越性的表现,也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权,刑法第257条规定,以暴力干涉他人婚姻自由的,处2年以下有期徒刑或拘役;迫害被害人死亡的,处2年以上7年以下次有斯徒刑。
二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对,他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由,婚姻法也规定了相应的限制条款,如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学上认为不宜结婚的人结婚等。
三、婚姻自由是一项人身权利,而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使,不得转让、继承,当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚,任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然,父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。
四、婚姻自由即包括结婚自由,也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分,是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由,每一个人都会面临结婚的问题,都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面,但如果没有离婚自由,就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由,而是要当事人慎重处理,同时也是对其他利害关系人利益的保护。
婚姻自主结婚自由,即结婚须男女双方本人完全自主、自愿,不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉,只要双方当事人建立了感情,自愿组织家庭,符合婚姻法有关规定,就可登记结婚,不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先,结婚必须是男女双方完全自愿的,不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发,对当事人和其他不特定 人所作出的规定。其次,结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发,对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民主权利,不论是未婚男女结婚,还是离婚后再婚或复婚,都可以依法行使这种权利。
离婚自由,即男女双方结婚(从结婚登记开始)后,由于各种原因,不能继续维持夫妻关系,双方自愿离婚的,谁予离婚。一方坚决要求离婚的,调解无效,夫妻感情确已破裂,准予离婚;夫妻感情尚未破裂,有和好可能的,不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作,促使和好。离婚自由也有两方面。首先,夫妻双方感情确已破裂时,当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次,离婚必须经过法定程度的批准才能实现。
婚姻自由是建立婚姻关系上的自由,离婚自由是解除婚姻关系的自由,前者是实现婚姻自由的先决条件,后者是婚姻自由的必要补充,没有离婚自由,就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自主权与婚姻自由是否相一致?有了婚姻自主权是否就意味着有婚姻自由了呢?显然不能。那么,从婚姻自主权到婚姻自由到底有多大的区别?笔者从以下几个方面加以论述。
一.婚姻自主权是事实层面的权利,婚姻自由是价值层面的评价
所谓婚姻自主权是指公民自主决定自己婚姻状况,不受他人非法干涉的权利,包括结婚自主权和离婚自主权,属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权,是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利,并且不仅是droit de phomme,而且在例外的情况下了是droit de la femme(妇女的权利)。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的,即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由,只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系,从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后,才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自主权并不必然导致婚姻自由,结婚如此,离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定,离婚分为协议离婚和判决离婚,即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产??经济基础方面的分割,由此因素影响使婚姻自主权之离婚自主权亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则,如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。
婚姻自主权是一种事实,是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现,是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自主权并不等于婚姻自由,婚姻自由是对婚姻自主权的肯定和界定,即就其性质来说,婚姻自由是对婚姻自主权的肯定,就其范围来说则是对婚姻自主权的界定。
二.婚姻自主权更多的是具有法律属性,而婚姻自由更强调伦理色彩
马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是:依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制,发展到文明时代以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制的顺序,其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由,而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响,即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务,如哺乳、贞操义务等,使婚姻自主权常常无法落到实处,故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择,在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象,经常成为舆论谴责的中心,法庭判决的依据,这实际是对婚姻自由伦理价值的一种错误评价。世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。
婚姻自主权不应成为婚姻自由的绊脚石,更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自主权的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。
三.婚姻自主权必须以真实的合意为基础,婚姻自由却不尽然
婚姻是一种契约,也是一种法律行为,而且是一种最重要的法律行为,因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的,对婚姻关系的事先约定,亦称婚姻的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约,取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意,具有以下特点:首先,契约主体必须为二人以上。其次,必须达成意思表示之合意,即未形成合意,也就形不成协议。再次,主体法律地位平等。最后,主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为,这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则,婚姻自主权必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自主权,否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中,由于诸多原因,结婚自主权和离婚自主权的行使并不都是出于真实的合意,如欺诈性协议离婚,回避法律的追诉。所以婚姻自主权是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自主权的行使来体现,不似婚姻自主权需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过,蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子,每个男子属于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。
婚姻既是一种契约,当然应该建立在真实合意的基础之上。婚姻作为一种权利,所以应该可以自由地行使或不行使,只要符合法律规范的允许性规定而不违反其禁止性规定。我们说自由是做法律所不禁止的一切事情,婚姻自由也应如此。
总之,婚姻具有契约的本质特点,它是双方当事人之间的协议,这种协议在双方间产生了婚姻关系,当事人也可以通过协议解除婚姻关系,因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系,而且也有利于维护社会关系的稳定,不仅有利于市场经济的发展,而且有利于市民社会的发展与完善。⑧
(约6550字)



注释:
  [提要]在经济飞速发展的今天,债权转让越来越被群众所熟知和接受,它促进了交易的便捷性和灵活性。但仅有债权人与受让人之间关于债权转让的约定,尚不能完全实现债权转让制度设立的法律价值,还需要有债务人的配合履行,才能达到债权转让的最终目的。

  
  一、债权转让的概述

  债权转让,又称债权让与或合同权利的转让,是指债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权在全部让与时,受让人取代原债权人成为合同关系的新债权人,原债权人脱离合同关系;在部分让与时,受让人作为第三人将参加到原合同关系之中,与原债权人共同享有债权。此时,合同权利人一方已由一人变成数人,合同之债成为多数人之债。

  债权转让的生效条件:

  1、必须是合法有效的债权且不得违背社会公共利益。债权的有效存在是债权转让的前提。以无效的债权转让他人,或者以已经消灭的债权转让他人,是转让的标的不能。这种限制性规定的意义在于防止受让人、国家、集体利益受损。

  2、转让不得改变债权的主要内容。债权作为法锁的观念虽已消失,但债权转让只是主体上的变更,如果存在债的主要内容变更,则发生新的合同关系,而不属于转让性质。

  3、债权的转让人与受让人必须达成债权转让的协议。债权转让是一种处分行为,必须符合民事行为的生效条件。转让人主体必须符合资格,即具有处分能力,是完全的民事行为能力人。双方的意思表示必须真实,不是真实的意思表示,债权转让无效。如果一方当事人欺诈、胁迫或乘人之危,转让无效。合同被撤销后,受让人已接受债务人清偿的,应作为不当得利返还原债权人。

  4、转让的债权必须具有可转让性。根据债的有关原理,某些合同是不可让渡的,其债权也应不可转让。一种是基于个人信任关系而发生的债权、以特定身份关系为继承的债权、不作为的债权、因继承发生的遗产给付请求权。第二种为属于从权利的债权。从权利随主权利的移转而移转,若将从权利和主权利分开单独转让,则为性质上所不允许。第三种是依合同当事人约定不得转让的债权。按照当事人意思自治原则,当事人对债权转让的禁止可以在合同中约定,也可以在合同订立之后另行约定,但必须在债权尚未转让之前作出,否则转让有效。第四种是依法律规定不得转让的债权。

  5、债权的转让必须通知债务人。《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力。”

  6、债权转让必须遵守一定程序和手续。一般合同的成立是当事人自愿原则,但《合同法》第87条也规定:“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”

  二、债权转让履行通知义务的主体及通知方式

  司法实践中发生的债权转让纠纷有许多是与通知义务的主体是否正确有关。而《合同法》对这一问题的规定也不明确。因此有人认为应由转让人通知,也有人认为由让与人或受让人通知均可以,只要实际通知了债务人即可。

  笔者认为,该通知义务只能由债权人履行才是有效的,理由如下:

  1、从债权转让的通知的效力及合同相对性原则看。债权转让具有两方面的效力,一是对内效力,即债权转让人与受让人之间转让合同的效力。二是债权转让对债务人或第三人产生的效力。在通知未到达债务人前,其债权转让协议仅在债权转让人与受让人之间发生效力,对债务人不发生效力。既然对债务人不生效力,则不能由债务人向受让人作出通知,也不能由受让人向债务人作出通知。即使根据合同的相对性原则,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求,不能向无合同关系的第三人主张。而此时债务人尚未加入到债权转让关系中,受让人与债务人之间并没有发生合同关系,债务人不是合同的一方当事人,那么受让人就没有资格向债务人作出通知。而在正式通知以前,合同关系仍只存在于债权人和债务人之间,而债务人与受让人没有发生合同义务,所以应当只能由债权人履行通知义务。

  2、倘若可以由受让人通知,那么可能出现这样的情况:在债权人没有作出通知的情况下,受让人向债务人作出通知,要求债务人向其履行,债务人作出履行后,债权人否认转让关系的存在,要求债务人继续履行,这样极易发生纠纷。抑或根本不存在债权转让关系,第三人制造虚假的债权转让凭证并通知债务人履行,债务人履行后,债权人持原债权凭证主张债权,这样债务人便有可能陷入连环的诉讼中,增加了当事人的诉累。而如果规定只能由债权人履行通知义务便可以减少或避免虚假债权转让后发生的一系列纠纷。因为规定由债权人通知后,受让人的通知便不发生效力,则受让人虚假的债权转让便没有了市场。相应地由债权人履行通知义务,债务人便可以凭债权人履行通知的行为验证债权转让的真实性,因为只有债权人才能对自己的行为负责和作出真实的意思表示。同时在债权多重让与,都没有履行通知义务时,谁才是真正受让人?如果可以由受让人通知,势必会造成多个受让人主张该让与的债权,并出示相关通知的证据,而此时却难以确定受让人的优先权。规定由债权人通知,则此时可以由债权人作出选择,确定债权的受让人。因为债权的让与是基于让与人的意思而发生的转让,也只有真实的意思表示通知到债务人才能发生债权转让的效力。综上,无论是从法条规定看,还是从有利于实践操作及避免纠纷看,债权转让通知义务的主体只能是债权人。

  三、债权转让后债权转让人应承担的责任

  1、债权转让后债权转让人应该对债权的瑕疵负担保责任。为了保护债务人的利益,特别是在合同中既有债权又有债务的情况下,单纯转让债权很可能造成债务人利益的损害,所以我国《合同法》在规定债权转让中赋予债务人抗辩权和抵销权。《合同法》第82条规定:“债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。”《合同法》第83条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的,债务人可以向受让人主张抵消。

  2、债权转让后债权转让人对债务人履行不能不承担担保责任。当合同债权全部转让的协议生效后,原债权人与债务人的债权债务关系不再存在,因而债的主体发生变化,由第三人与原债务人形成了新的债权债务关系。原债权人因转让协议的生效而完全退出原来债的关系,丧失债权人的地位,对债务人的不履行或者不适当履行,原债权人不再享有权利,当然对债务人履行不能也不负担保责任。

  四、审判实践中债权转让有关问题

  1、时效中断与丧失了时效的债权可否转让。虽然债权转让通知的本意或目的在于指示债务人向债权受让人履行债务,但也含有向债务人主张债权的意义。因此,按照诉讼时效中断中关于请求的规定,债权转让应该构成时效中断。诉讼时效已经丧失的债权也仍然可以转让。因为在民法原则中,当事人自愿原则尤为重要。虽然已经完成了诉讼时效,但债务人尚有自愿履行债务的可能,且债务人履行之后不得以诉讼时效完成为理由请求返还。因此,丧失了诉讼时效的债权仍然可以转让。如果债权转让后,债务人以诉讼时效丧失提出抗辩,受让人则可以转而请求转让人赔偿损失。

  2、债权转让可否牟利。我国《民法通则》第91条规定,合同的转让不得牟利。但这里所将的牟利是指非法倒卖合同、牟取非法所得并危害社会经济秩序的行为而言的。在市场经济条件下,合同的转让特别是权利的转让,大都是有偿行为,转让人转让其权利收取一定的利益或合理的报酬。“债权作为商品进入市场与其他商品并无本质区分。它们都受市场经济之共同法则即价值规律的制约。因此,表现于债权让与在可谋利上即为其价格受市场调节,此种调节的结果很可能就使让与人获得的不仅仅是一定利益,而是较为丰厚的利益。我们认为,只要是不为暴利的情况下,此种利益应得到保护,因为这是对其风险的回报,市场经济理应如此。” 如果将有偿的转让行为都作为非法牟利对待,实际上是禁止了合同的转让,对于搞活流通、增进交易、促进社会财富增长非常不利。所以不能将有偿转让行为等同于非法牟利行为。

  3、可撤销的债权可否转让。可撤销法律行为在撤销权人行使撤销权之前,属于效力待定的债权。这是因为撤销权人可能不行使撤销权,而使债权成为有效的债权。既然有效债权,则也可以转让。但应注意,如果债务人以诉讼时效完成为由拒绝履行债务或行使撤销权而使债权归于无效,受让人可以因此主张债权转让无效。

  
参考资料:

[1]崔建远:《合同法》(第三版),法律出版社2003年版,第173 页。