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萍乡市人民政府关于印发萍乡市公共资源交易监督管理办法和萍乡市公共资源交易评审专家管理实施办法的通知

时间:2024-07-09 11:20:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8251
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萍乡市人民政府关于印发萍乡市公共资源交易监督管理办法和萍乡市公共资源交易评审专家管理实施办法的通知

江西省萍乡市人民政府


萍乡市人民政府关于印发萍乡市公共资源交易监督管理办法和萍乡市公共资源交易评审专家管理实施办法的通知

萍府发〔2010〕2号

  
  各县(区)人民政府,市政府各部门:
   《萍乡市公共资源交易监督管理办法》、《萍乡市公共资源交易评审专家管理实施办法》已经2009年11月5日市政府第41次常务会议讨论通过,现予印发,请认真遵照执行。
   二〇一〇年三月十二日
  萍乡市公共资源交易监督管理办法
   第一条为规范公共资源交易活动,创建统一、开放、透明、高效的公共资源交易市场,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》和国土资源部、国资委、财政部等法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。
   第二条市公共资源交易监督管理委员会(以下称市监管委)是全市公共资源交易监督管理的议事协调机构,负责对公共资源交易及其监督管理的重大决策和协调工作。
   市监管委下设办公室(以下称市监管办,与市公共政务管理局合署办公),为市监管委的常设办事机构,承担对公共资源交易的日常指导、协调、监督职责。
   发改、建设、交通运输、公路、水务、国土资源、国资、财政等,在各自职权范围内依法履行对公共资源交易事项的监督管理职责。
   第三条各级公共资源交易中心是进行公共资源交易的有形市场和服务平台,负责交易的组织、服务及场内管理。市公共资源交易中心对县区公共资源交易中心的业务进行指导。
   第四条对公共资源交易的监督,采取场内监督、职能监督、专项监督、宏观监督相结合的方式,形成互相制约、监督有力的公共资源交易市场监管体系。
   第五条下列公共资源交易事项,必须全过程在公共资源交易中心进行:
   (一)依法必须招标的新建、改建、扩建工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与项目有关的重要设备和材料等的采购;
   (二)政府采购目录内的项目采购;
   (三)国有土地使用权的招标、拍卖、挂牌出让;
   (四)采矿权、采砂权转让;
   (五)大型户外商业广告经营权、路桥和街道冠名权、特种行业经营权、出租车经营权的出让;
   (六)国有企业、机关事业单位的资产处置、租赁;
   (七)全部使用财政性资金或以财政性资金为主项目的规划编制、工程咨询、评估、招标代理等中介服务机构的招标或公开摇号选定;
   (八)其他依法依规必须公开交易的公共资源交易事项。
   以上事项原则上按隶属关系进入相应各级公共资源交易中心交易。提倡下一级公共资源交易事项在上一级公共资源交易中心进行交易。
   第六条下列公共资源交易事项,必须全过程在市公共资源交易中心进行:
   (一)国有(集体)产权、股权转让;
   (二)公共债权的转让、司法机关和行政执法部门罚没财物的拍卖、国有及国有控股企业破产财产的拍卖。
   第七条工程建设项目招投标(市本级)
  市监管办对行政主管部门管理工程建设项目招投标的情况进行监督。包括对招标方式、招标公告、招标文件及中标结果进行审查、备案,审核行政主管部门报批的工程建设项目规范性文件,检查行政主管部门对中标单位施工合同履约监督的情况,对行政主管部门处理投诉的结果进行备案。
   市发改委对工程建设项目招投标事项进行核准。
   市建设局、市交通运输局、市水务局、市公路局等,对管理权限内的工程建设项目招投标进行管理。包括依据国家相关法律法规制定有关工程建设项目招投标的规范性文件,招投标资料备案,确定招标方式,招投标代理机构资质审核,评标专家分库的组建和管理,监督工程建设项目施工合同的签订和履行,受理投诉、调解纠纷。
   市公共资源交易中心负责受理招投标报名,出售招标文件,代收代退投标保证金,牵头组织摇号和招标选择中介机构,牵头组织项目相关主管部门抽取评标专家和审查投标人资格,牵头组织招标人开标、评标、定标。
   第八条土地使用权出让(中心城区规划范围内,湘东区除外)市国土资源局负责编制土地使用权出让计划,组织拆迁摸底、勘测定界、地价评估等前期工作,制定土地使用权出让方案并报市政府批准,确定交易方式,确定招拍挂底价及增价幅度,根据招拍挂结果与中标(竞得)人签订出让合同。
   市公共资源交易中心履行土地交易机构职能,包括拟定出让公告和出让文件,对外发布出让公告、发售出让文件,接受投标(竞买)报名,进行资格审查并将审查情况报市国土资源局确认,发放投标(竞买)资格确认通知书,组织召开招拍挂现场会议,在场内更新显示挂牌价格,将招拍挂结果报市国土资源局。
  第九条国有(集体)产权交易(市本级)
   市财政局负责对行政事业单位非经营性资产交易方案的审核、批准(重大交易事项报市政府),受让方资格审查,产权交易合同的审查或签订,产权变更和注销登记。
   市国资委负责对市国有企业和企业化管理事业单位的国有产权及行政事业单位经营性资产交易方案的审核、批准(重大交易事项报市政府),受让方资格审查,产权交易合同的审查或签订,产权变更和注销登记。
   市公共资源交易中心承担国有(集体)产权交易机构职责,包括拟草出让文件,接受受让方报名,审核出让方、受让方资质和有关交易资料,协助出让方、受让方进行实物、权证交割,并将成交结果抄送市财政局、市国资委或相关部门。
   第十条政府采购(市本级)市财政局负责依法制定管理制度并指导实施,拟定市本级政府采购目录并报市政府批准,编制年度政府采购预算,核准确定采购方式,收集政府采购信息,处理政府采购投诉事项,政府采购业绩考核等。
   市公共资源交易中心承担政府集中采购机构职责,包括按照审批的采购方式编制和论证采购文件,组织抽取专家和开标、评标,受理采购供应商的询问或质疑,采购合同备案,对竣工后的项目进行核验。
   第十一条市监管办应当充分履责:
   (一)根据有关法律法规,会同同级或指导下级行政主管部门拟定配套政策和制度规则;
   (二)会同同级或指导下级行政主管部门组织建立统一的跨部门、跨地区的综合性评审专家库,完善专家入库资格认定、培训考核和回避辞退制度,实行专家资源共享和动态统一管理。
   (三)会同同级或指导下级行政主管部门督促和协调公共资源事项进中心交易。对于必须进中心而未进入的,要求公共资源交易中心不得为其出具成交确认书,要求项目审批部门依法暂停项目执行或资金拨付,要求有关职能部门依法不予办理建设、产权过户和使用等后续手续。
   (四)对交易活动中的投诉事项,督促各级行政主管部门及时处理。
   (五)履行本办法第七条职责。
   第十二条各级公共资源交易中心应当充分履责:
   (一)建立全面的信息库,搜集和整理供应商、产品及服务信息。
   (二)建立快捷透明的信息发布制度。各类交易信息除在国家、省、市指定的媒体上发布外,还应及时在中心网站、电子屏、公告栏上发布。
  (三)建立评审专家随机抽取系统。对评审专家的出勤情况和评标活动进行记录,并及时将情况抄送市监管办和有关行政主管部门。
   (四)建立投标人、中介代理机构、评审专家等的从业信誉档案及信用评价制度,及时发现其不良行为,并定期报告有关行政主管部门。
   (五)对违反交易程序和规则的行为予以制止,并及时向有关行政主管部门报告,确保交易活动公开、公平、公正。
   (六)依规收费。服务费按发改部门核准的标准收取,交易项目的投标保证金按规定代收代退。
   (七)协助各行政主管部门对有关投诉进行调查处理。
   第十三条发改、建设、交通运输、公路、水务、国土资源、国资、财政等,应在各自职权范围内加强对交易事项的监督管理。对违反法律法规规定的行为,依法予以行政处罚。
   第十四条监察、审计应加强对公共资源交易事项的专项监督,并严格追责。
   第十五条除第七条、第八条、第九条、第十条外,本办法适用于全市各类公共资源交易事项及对交易事项的监督管理。
   第十六条县区对建设工程项目招投标、土地使用权出让、国有(集体)产权交易和政府采购交易事项的监督管理,参照本办法。
   第十七条本办法由市公共资源交易监督管理委员会办公室负责解释。
   第十八条本办法自下发之日起执行。
  
  
  
  萍乡市公共资源交易评审专家管理实施办法
  
   第一条为加强对评审专家的聘请和管理工作,规范执业行为,提高公共资源交易质量,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》和国土资源部、国资委、财政部等法规、规章及相关专家管理规定,结合我市实际,制定本办法。
   第二条本办法所称评审专家,是指符合本办法规定条件,以独立身份从事和参加公共资源交易评审工作的人员。
   第三条评审专家应同时具备下列条件:
   (一)从事相关专业领域工作5年以上,具有中级专业技术职称或同等专业水平,或持有国家颁发的执业资格证书,或在某一领域享有声誉、属技术权威;
   (二)熟悉公共资源交易评审的法律法规,并具有相关实践经验;
   (三)能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责;
   (四)身体健康,能胜任公共资源交易评审工作;
   (五)遵纪守法,没有违法违规等不良记录。
   第四条评审专家在评审活动中享有下列权利:
   (一)对相关制度、相关情况的知情权;
   (二)对公共资源交易内容及有关情况的评审权;
   (三)推荐中标候选人的表决权;
   (四)按规定获得相应的评审劳务报酬;
   (五)法律法规和规章制度规定的其他权利。
   第五条评审专家在评审活动中承担下列义务:
   (一)以科学、公正的态度参加评审工作,独立、负责地提出真实、公正的评审意见,并对自己的评审意见承担责任;
   (二)严格遵守评审工作纪律,不向外界泄露评审情况(不包括本条第四款内容);
   (三)发现不正当竞争或恶意串通等违规行为,及时向评审工作的组织者或行政主管部门报告,并加以制止;
   (四)解答有关方面对评审工作提出的相关问题;
   (五)法律法规和规章制度规定的其他义务。
   第六条对评审专家实行“分类管理,资源共享,随机选取,管用分离”的管理办法。各行政主管部门依据相关规定和评审专家特长分类建立评审专家库,并负责管理。必要时,统一抽取使用。
   第七条对经审核符合本办法规定条件的专家,行政主管部门可以根据管理需要,为其颁发由本部门印制的《评审专家证书》。行政主管部门对评审专家情况保密。
   第八条行政主管部门对评审专家每两年复审一次,经复审不合格的,行政主管部门终止其评审专家资格。复审内容包括:
   (一)专业水平和执业能力是否能继续满足评审工作要求;
   (二)是否及时参加了必要的培训,对公共资源交易法律法规、规章制度和方针政策方面的新规定是否熟悉和掌握;
   (三)在评审工作中是否严格遵守职业道德规范,认真履行职责;
   (四)有无违反本办法规定或其他违纪违法的行为;
   (五)各行政主管部门应当考核的其它内容。
   第九条使用评审专家时,应本着专家对口的原则,根据公共资源交易实际情况,由招标人、采购人、出让人或公共资源交易中心经办人,在监察部门和有关行政主管部门监督下随机抽取。其他任何单位和个人不得指定评审专家或干预评审专家的抽取工作。评审专家抽取结果及通知情况应记录备案。
   第十条每次抽取的专家人数,按相关行政主管部门的规定确定,并根据交易情况多抽取两名以上候补评审专家。候补评审专家按先后顺序依次递补。
   第十一条各行政主管部门和公共资源交易中心应建立异地评审专家抽取制度,以充实专家数量,确保评审质量。
   第十二条评审专家在一年之内不得连续三次参加评审工作。
   第十三条评审专家不得参加与本人有利害关系项目的评审。如受到邀请,应主动提出回避;如因不知情而参与,应在获悉情况后立即申请退出。行政主管部门、招标人、采购人、出让人或公共资源交易中心,应主动提示评审专家回避。
   利害关系是指近三年内,曾在参加该项目的交易投标单位中任职(包括一般工作)或担任顾问,配偶或直系亲属在参加该项目的交易投标单位中任职或担任顾问,与参加该项目的交易投标单位发生过法律纠纷,以及其他可能影响公正评审的情形。
   第十四条对有下列情形之一的评审专家,予以通报批评并记录其不良行为,禁止其在三年内从事评审工作。处理结果由行政主管部门在媒体上公布。
   (一)被选定为某项目评审且已接受邀请,但未在规定时间内参与评审,影响公共资源交易工作的;
   (二)在评审工作中有明显倾向或歧视现象的;
   (三)违反公共资源交易有关规定,向外界透露有关评审情况及其他相关信息的;
   (四)不能按规定回答或拒绝回答当事人询问的;
   (五)在不知情情况下,评审意见违反相关政策规定的。
   第十五条对有下列情形之一的评审专家,终身取消其评审专家资格,同时依法追责。处理结果由行政主管部门在媒体上公布。
   (一)故意且严重损害相关人正当权益的;
   (二)违反廉洁自律规定,私下接触或收受参与公共资源交易的投标人、供应商、受让人及有关业务单位财物或者其他好处的;
   (三)违反规定向外界透露评审情况及相关信息,对评审结果带来实质影响的;
   (四)违背公正、公开原则,与其他评审专家私下达成一致意见,影响和干预评审结果的;
   (五)以评审专家名义从事有损政府形象活动的;
   (六)弄虚作假获得从事评审工作资格的;
   (七)评审意见严重违反公共资源交易有关政策规定的。
   第十六条除本办法第八条、第十四条、第十五条对评审专家资格的终止性规定外,行政主管部门可根据评审专家本人要求,终止其评审专家资格。
   第十七条各行政主管部门应建立评审专家信息反馈制度,定期听取有关方面对评审专家业务水平、工作能力、职业道德等方面的意见,核实并记录有关内容。记录内容作为评价、使用评审专家的主要依据。
   第十八条监察机关应加强对评审专家管理、使用过程的监督,以及对属于行政监察对象的评审专家个人行为的监督,及时查处违纪违规行为。
   第十九条本办法由市公共资源交易监督管理委员会办公室负责解释。
   第二十条本办法自下发之日起执行。



北京市破产企业非经营性资产移交暂行办法

北京市人民政府办公厅


北京市人民政府办公厅转发北京市破产企业非经营性资产移交暂行办法的通知

京政办发〔2002〕20号

各区、县人民政府,市政府各委、办、局,各市属机构:
市经委会同有关部门制定的《北京市破产企业非经营性资产移交暂行办法》已经市政府原则同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

北京市人民政府办公厅
二00二年四月三日


北京市破产企业非经营性资产移交暂行办法




                   第一章 总 则

第一条 为进一步规范本市企业破产工作,推进破产企业非经营性资产移交所在地管理工作,特制定本办法。
第二条 本办法适用于市属国有企业破产后非经营性资产移交工作。
本办法所称破产企业非经营性资产(以下简称非经营性资产),是指企业资产中所列,国家划拨形成或企业投资形成,非用于企业生产经营的资产,包括职工住房、学校、托幼园(所)、医院等非营利性设施,及其附属的公用设施。
第三条 北京市企业兼并破产和职工再就业工作协调小组(以下简称市协调小组)负责对非经营性资产移交行为进行组织、协调、监督、检查,对不符合国家法律、法规和本办法的行为进行纠正。
第四条 非经营性资产移交应维护职工的合法权益,维护社会稳定,积极稳妥地进行。

                   第二章 移交政策

第五条 法院宣告企业破产后,非经营性资产由破产清算组按其原有功能属性,移交非经营性资产所在地区县人民政府指定的机构(以下简称接收单位)接收管理。
第六条 非经营性资产原则上应当采取无偿划转的方式移交接收单位管理。移交的非经营性资产中属于划拨的土地,一般仍按原划拨土地使用权的性质划转。
办理非经营性资产划转及变更等手续,原则上免收行政性收费。
第七条 非经营性资产不进行评估,按企业破产审计报告确认的价值划转。
第八条 破产企业对原自管的公有住房享有的权利和承担的义务由接收单位全面接管。接收单位的权利和义务主要包括:享有未出售住房的产权并与原承租人重新签订(或变更)房屋租赁协议;对未出售住房进行维修管理,收取租金,依法向承租人出售现住房;享有已售公房再上市交易时原破产企业应得的收益;协助购房职工办理已购公房再上市交易的手续。
第九条 企业宣告破产前,依据有关规定从售房款中按比例提取的住宅共用部位、共用设施设备维修基金(以下简称维修基金)不属于企业破产财产,在非经营性资产移交时由破产清算组将其移交接收单位或业主委员会管理。接收单位未成立物业管理机构或者业主委员会的,应由破产清算组将其转存至相应的住房资金管理机构监督使用,专款专用。
企业宣告破产时,维修基金未按规定提取,或提取后被挪用的,由破产清算组在破产财产清偿分配前从破产财产中优先提取,随非经营性资产一并移交接收单位。
维修基金正常使用的部分在非经营性资产移交时不再补齐。在本办法实施前已终结司法程序的破产企业,没有提取的或被挪用的维修基金不再补齐。
第十条 接收单位在接收破产清算组移交的职工住房后,由市财政按下列标准给予一次性补助费:已售楼房,每平方米(建筑面积)补助50元。平房,每平方米(建筑面积)补助150元。接收单位接收未售楼房和其他非经营性资产,市财政不予补助。
破产清算组在与接收单位签订移交接管协议后,按移交接管协议载明的移交面积和上款所列标准计算补助费,经市协调小组认可后向市财政局申请补助。市财政局在接收单位办理完交接手续后,将补助费一次性划拨给接收单位。
第十一条 非经营性资产中房屋土地尚未办理《房屋所有权证》、《国有土地使用证》的,由破产清算组负责征询市有关主管部门的意见,在符合土地利用总体规划和城市规划的前提下,由接收单位按基本建设程序办理相关手续,相关费用由破产清算组协调解决;不符合土地利用总体规划和城市规划的,接收单位如不同意接收,由破产清算组移交原企业的出资人(控股公司或集团公司,下同)管理。属于职工住房的,市财政局按本办法第十条规定将补助费划拨给原企业的出资人。
第十二条 接收单位对接收的非经营性资产进行处置,应当符合国家法律法规及本市有关规定。
接收单位处置非经营性资产中的划拨土地使用权时,如改变原土地用途,须向市有关主管部门申请办理审批手续;需缴纳地价款的,其所缴纳的地价款由市、区县财政部门收取并按有关规定扣除后,将出让金部分全部返还接收单位。

                   第三章 移交程序

第十三条 破产企业经法院裁定宣告破产后,由破产清算组负责对原企业的非经营性资产进行清理并拟定移交处置方案。
第十四条 非经营性资产的移交处置方案包括:
(一)非经营性资产清单。包括地理位置、占地面积、建筑面积、使用年限、帐面价值及使用情况。
(二)非经营性资产的权属证明及其他相关材料或凭证。
(三)职工住房情况,按已售住房(成本价、标准价)和未售住房分别列出,并说明维修基金的提取和使用情况。
(四)承租自管公房职工的花名册及目前交纳房租、水电费等费用情况。
(五)托幼园(所)、医院、学校情况介绍。
(六)移交工作进度安排。
(七)其他需要说明的问题。
第十五条 非经营性资产移交处置方案由破产清算组报经市协调小组认可后,由市协调小组书面通知非经营性资产所在地区县人民政府。
第十六条 非经营性资产所在地区县人民政府接到市协调小组通知后,应及时指定接收单位,由接收单位与破产清算组签订非经营性资产移交接管协议。
第十七条 破产清算组与接收单位应在签订移交接管协议后30个工作日内办理完毕移交接管手续。
第十八条 非经营性资产接收单位与破产清算组签订移交接管协议后,持市协调小组书面通知和移交接管协议,到财政部门办理资产划转和产权变更手续;到国土资源和房屋管理部门办理房地产划转的权属转移登记手续(已售公房除外);到教育、卫生行政部门及其他相关部门办理相应手续。

                   第四章 附 则

第十九条 对于已设定抵押的非经营性资产,破产清算组需报市协调小组,待市协调小组与有关债权人或抵押权人依法商定合理解决办法后,再按本办法进行移交。
第二十条 本办法实施前已破产的企业其非经营性资产尚未移交的,参照本办法执行。

正当防卫的司法把握
李新福

摘要:关于正当防卫,《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定,其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说,也没有相关的司法解释进一步明确。因此,司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大,正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现,关系法律的社会导向,应当进行深入的讨论研究。
关键词:正当防卫;司法把握;分析

关于正当防卫,《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定,其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说,也没有相关的司法解释进一步明确。虽然“正当防卫明显超过必要限度”有一些较稳定的法学释义,但因为法学释义缺乏法律效力,并不能作为明确的司法依据。因此,司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大,正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现,关系法律的社会导向,应当进行深入的讨论研究。
一、关于“正在进行的不法侵害”的司法把握
 《中华人民共和国刑法》第二十条第一款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任〔1〕。”
《中华人民共和国刑法》第二十条第三款:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
以上两款中,“正在进行”是没有解释的法律用语,外延广泛,是司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现的重要原因。“正在进行”司法自由裁量权大,是司法适用把握的关键。
(一)不法侵害前的“正在进行”概念
“正在进行”首先是一个时间概念,象英语中现在进行词态,是指当前正在发生的单一动作。因为不法侵害不是只有一个动作,是由许多动作组成,因此,“正在进行”是一个连续集合时间概念,有关不法侵害的所有动作都属“正在进行”。应用到法条第二十条第一款、第二十条第三款,因为这里的不法侵害是指现场的不法侵害,时间上排除了战略预谋、准备阶段的动作时间。因此,不法侵害“正在进行”的开始时间应当是实施侵害阶段的第一个动作的时间。例如几个罪犯实施飞车抢夺,他们发动车辆时间就是“正在进行”的开始时间。
如果把战略预谋、准备阶段的动作列入“正在进行”范畴,这是广义的“正在进行”,因为战略预谋、准备阶段的动作与后来产生的不法侵害具有性质关联性,但是以此实施正当防卫,容易因为侵害指向、强度等不确定性和主观假想性,形成事前防卫或假想防卫,“正在进行”概念过宽;如果把“正在进行”界定为侵害直接具体第一个动作为正在进行的开始,如抢劫动了手,伤害举起了刀,这种“正在进行”概念过窄,防卫非常困难,难于达到防卫目的。
“正在进行”也存在空间衡量时间标准。一般罪犯进入不法侵害现场的时间,是“正在进行”的开始时间,离开现场的时间是结束时间。但是,现场的空间范围如何界定?如果是厢体空间,一般以厢体空间为限,非厢体空间,应该是目力范围之内,都属现场。例如发生在建筑物内的不法侵害,进入建筑物就是进入现场;在空旷地发生的不法侵害,进入目力范围就是进入现场。
但是不法侵害前的进入现场概念,应参考公共场所与私有场所有一定区别。因为公共场所不法侵害者有合法的进入权利,在不法侵害前难于确定侵害发生的必然性;如果是私人空间,进入就确定侵害已经发生,防卫已属正当。例如意图抢劫的士的罪犯进入的士属前者,抢劫者进入私人住宅属于后者。
(二)不法侵害后的“正在进行”概念
不法侵害发生后罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕是不是不法侵害“正在进行”的正当防卫,是许多案例司法结果重大差异的根源。笔者认为罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕造成伤害罪犯的行为当属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫,理由有两个方面:
首先,罪犯撤离现场期间应当视为不法侵害的延续,因为罪犯实施并保持了侵害结果,正在逃避惩罚。参照《中华人民共和国刑法》第八十八条:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制〔2〕”的原理,受害者的反击和抓捕属保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的防卫行为,并且行为具有连续性、现行性,反击的性质属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫。
其次,如果参照我国法律倡导见义勇为的宗旨,把受害者的连续追击抓捕视为见义勇为实施抓捕罪犯行为,罪犯实施反抗,对罪犯反抗采取的打击、制服手段,也属对“正在进行”不法侵害的正当防卫范畴。因为这种行为同样是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的所采取的防卫行为。
如果不法人身侵害中,只有不法侵害者举起刀刺向被侵害者的那一刻才属“正在进行”,那法律赋予被侵害者的正当防卫权利几乎就是一个空头支票。侵害者侵害一结束就不算“正在进行”,那可以算是对不法侵害者的刻意保护,对受害者反击和抓捕罪犯行为的禁止。公民见义勇为抓捕罪犯,罪犯逃跑或反抗时公民采取的制服和打击手段,也属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫,适用《中华人民共和国刑法》第二十条第一款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”只是本定性同时适用《中华人民共和国刑法》第二十条第二款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”
二、关于“正当防卫超过必要限度”的司法把握
《中华人民共和国刑法》第二十条第二款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”
法学释义:限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异〔3〕。
以上正当防卫限度的法律规范及法学释义涉及罪犯侵害程度的事前推测、罪犯侵害能力的事前判断、危急关头被侵害人的判断能力评估等防卫程度对等的动态衡量,同样存在许多把握难点。
(一)不法侵害程度难于准确推测
防卫的“限度”以不法侵害的程度为前提,要使“防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异”,首先被侵害者事前对不法侵害程度必须有一个准确的推测。但是,这个推测是困难的。罪犯向受害者奔来,受害者无法推测他是准备抢劫、强奸还是其他人身伤害。就罪犯所持凶器性质也不能准确推测可能造成的侵害程度。凶器的强弱虽然与伤害的结果有正相关,但并不绝对。刀枪也可能仅仅造成轻伤,木棍也可能造成死亡。
不法侵害程度难于准确的推测的另一个原因是侵害性质的可转变性。有时本来侵害目的是抢劫侵犯财物,但因为受侵害者的反抗,转变为对受害者身体、生命的侵害。因此,侵害者事前一般会以最严重的侵害为假设,司法上也应以可能发生最严重的侵害来衡量正当防卫强度,才能有效保护受侵害者。
(二)罪犯侵害能力判断困难
要使正当防卫者“防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异”,正当防卫者现场实时对罪犯侵害能力判断也是关键。罪犯侵害能力的强弱与罪犯性别、年龄、身材有关,一般情况男性、青壮年、身材强壮具有较强的侵害能力,但也并不绝对。这些是外部的判断因素,比较直观,但罪犯的犯罪心理、性格、犯罪技能,并不容易作出判断。
人还存在应激能力,在危急关头,往往会爆发非常规能力。侵害者与被侵害者的搏斗往往是你死我活的搏斗,双方发生非常规能力是完全有可能的。司法把握应以对侵害者的最强侵害能力作为正当防卫强度对等的衡量标准。
在紧急状态下,被侵害者由于心理紧张,对侵害的判断也往往产生偏差,特别是女性被侵害者,因慌乱容易产生对侵害程度的高估,因这种偏差产生过强防卫行为。在正当防卫过程中,往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中,防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的,应当得到一定的理解。如果司法中苛求正当防卫的“必要限度”,防卫者实际上必须做到在不伤及罪犯的前提下保护自己或抓捕罪犯,这等于禁止正当防卫或抓捕罪犯。因此,防卫者超过“必要限度”的防卫结果,应当得到法律类似“疑罪从无”的从宽处理。
三、关于防卫过当罪名、法定刑的司法把握
(一)防卫过当不宜以故意伤害罪名定罪
《中华人民共和国刑法》中绝大多数犯罪都有罪名,但是防卫过当没有独立罪名,防卫过当行为在司法实务中常常以故意伤害罪定罪。
《中华人民共和国刑法》第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪〔4〕。”某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失的心理态度,尽管在客观上造成了危害社会的结果,也不构成犯罪,不负刑事责任。作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两个方面的内容:一方面,行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害,保护被侵害的合法权益,实现防卫目的;另一方面,行为人清楚地知道其防卫行为必须达到一定的程度,才能实现防卫目的。
《中华人民共和国刑法》第二十条第一款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”从本款可以看出,防卫的主观是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,而不是“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”,因此,防卫过当没有主观危害社会的故意,不构成故意犯罪,不宜以故意伤害罪名定罪。
防卫中行为人清楚地知道其防卫行为必须达到一定的程度,才能实现防卫目的,但这个程度,并不能准确把握。《中华人民共和国刑法》第十五条“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任〔5〕。” 第十六条“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪〔6〕。”因此,防卫中如果发生被防卫者重伤、死亡的过当结果,最多是一种过失的法律责任,也可以以第十六条“由于不能抗拒或者不能预见的原因”,不承担法律责任。如果把防卫过当的主观方面定位为“为了惩罚犯罪,为民除害”,则防卫过当不但不需要承担刑事责任,还应当作为《刑法》提倡的见义勇为行为予以表彰奖励。
(二)防卫过当的量刑标准
《中华人民共和国刑法》第二十条对防卫过当没有量刑标准,只是原则说明“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”当前防卫过当行为在司法实务中一般以故意伤害罪定罪,量刑倚重。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定〔7〕。” 第二百三十三条“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑〔8〕。” 第二百三十五条“过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定〔9〕。”显然,故意伤害的最高刑是死刑,过失伤害的最高刑是7年有期徒刑,其法定刑有很大的差距。
防卫过当量刑如果以过失伤害定罪,最高刑是有期徒刑7年,参照《中华人民共和国刑法》第二十条“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”的减轻或者免除处罚的精神,结合防卫行为的正义性、“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的合法性,应适用情节较轻,处三年以下有期徒刑和缓刑。
四、关于正当防卫司法中自由裁量权的运用原则
(一)法律条款可能不能尽善尽美体现立法宗旨,但司法结果应当鲜明体现立法宗旨
立法宗旨就是立法的目的,是法律条款产生的思想依据,理论上法律条款应当准确体现立法宗旨。但是因为语言表达、逻辑概念、立法程序等众多复杂因素,法律条款也存在不能尽善尽美体现立法宗旨的情况,这是法律存在缺陷与不足的原因之一,也是法律条款需要不断补充和修改的原因之一。但是,司法结果应当鲜明体现立法宗旨。《中华人民共和国刑法》的立法宗旨是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设的顺利进行。”即匡扶正义,惩治犯罪。防卫过当如果以故意伤害定罪,司法结果给公民的直接影响是罪犯受法律保护,受害公民受法律惩治;罪犯趾高气扬、“理直气壮”,义士低头灰脸、向罪犯屈膝求情。司法结果亲痛仇快,让有正义感的公民丧气寒心。
正当防卫代表正义对邪恶的惩罚,代表正气战胜罪恶,虽然罪犯应当由法律来惩罚,但在当今犯罪成本低廉、法律犯罪威慑作用明显不足的形势下,公民出于正义、义愤对罪犯的反击,是对法律的有力支持,对正当防卫的司法把握,司法人员应当充分理解新《中华人民共和国刑法》增加第二十条第三款无限防卫条款的意旨,彰显法律支持正义的导向。
(二)法律规范可能不同于道德倡导,但司法结果应当支持道德倡导
法律规范和道德倡导都有行为导向作用,只是法律有强制性,道德倡导没有强制性。道德倡导是法律规范的延伸,一个国家的法律规范和道德倡导所要达到目的是一致的。法律的强制性使其规范公民行为的作用比道德倡导更强、更大,在法律规范面前,道德倡导的作用显得苍白无力。因此,法律条款、司法结果对道德倡导的支持意义重大。如果司法结果与相关的道德倡导大相径庭,相关的道德倡导将失去实际作用。
我国道德规范一直倡导公民助人为乐、乐善好施、见义勇为,为什么在公民法律意识不断增强的今天,人们见义勇为行为没有更加光大,正当防卫司法中许多司法结果和道德倡导不能衡接是一重要原因。在媒体上常常有某某地方歹徒在大庭广众下行凶,而众多公民袖手旁观,或者某某地方警察与歹徒搏斗现场,警察负伤,处于劣势,但旁观群众无人支援的报道出现,就是此类司法结果的直接社会行为导向。
(三)依法判案应当避免法外情感,但司法人员应当有正义的司法情感
原则性、理性是法律的基本性质,它要求司法人员应当严格依照法律条款进行司法,不允许在司法中掺杂个人情感。但是在法律存在缺陷和不足的情况下,或者在法律的自由裁量权部分,司法人员的情感常常能左右司法结果。我们反对司法人员在司法中掺杂个人私情,营私枉法,但是司法人员在司法活动中,要有司法人员的正义之情,道德之情,来弥补法律缺陷和不足,更完美体现法律的宗旨〔10〕。