林连枝贪污案
福建省永春县人民法院 吴美红 蔡鸿铭
【案情】
公诉机关福建省永春县人民检察院。
被告人林连枝，男，1956年12月22日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，原任永春县外山乡??溪村村委会主任。
1999年永春县外山乡??溪村被永春县政府决定为旧村改造新村建设试点村，??溪村对该村的“瓦辽口”角落进行改造建设。被告人林连枝利用任村委会主任管理“瓦辽口”改造建设的职便，事先私下联系土方承包者方榕文，与其约定以计时、计车的方式承包土方工程。在??溪村村民委员会、村党支部委员会开会时由他提议经研究决定：“瓦辽口”规划区土方工程按土方量每方8元的方式发包。村委员会组织对该土方测量，确定共7839.5立方米，需62716元。后该工程交由方榕文承包施工，完工后被告人林连枝以按计时、计车的方式实际付款29394元给方榕文，指使方榕文按土方量承包方式开具62000元的发票，交由他向??溪村报支62000元，而从中赚取两种承包方式的差价32606元。
被告人林连枝的违法所得32606元用于个人及家庭开支，案发后向检察机关退清全部赃款。
【审判】
永春县人民检察院以被告人林连枝犯贪污罪，于2005年6月29日向永春县人民法院提起公诉。被告人林连枝及其辩护人提出指控犯贪污罪定性不准，??溪村对“瓦辽口”改造是新村建设，属村一级集体事务，非协助政府从事行政管理工作。被告人在履行集体管理事务中，利用职便，骗取了集体财产，构成职务侵占罪。案发后，其认罪态度较好，退清全部赃款，具有悔罪表现，建议从轻处罚，并适用缓刑。
永春县人民法院经公开审理认为，被告人林连枝利用其任村委会主任管理村务的职务便利，在“瓦辽口”改造建设工程中，虚报工程款32606元占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。本案中，??溪村对“瓦辽口”角落进行改造建设，该改造建设的土地为村集体所有，从未被政府征用，且改造建设费用自理，该改造建设是村务，非协助人民政府从事行政管理工作，被告人林连枝作为村基层组织人员管理村务过程中的犯罪，不符合贪污罪的罪犯构成，其行为是构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，指控贪污罪的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2005年8月24日作出如下判决：
一、被告人林连枝犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
二、追缴被告人林连枝的违法所得32606元，退还给永春县外山乡??溪村。
宣判后，被告人没有上诉，检察院也没有提出抗诉，现该案件已生效。
【评析】
本案事实清楚，但在审理中，对被告人行为的定性存有争议：
（一）认为林连枝的行为发生在协助人民政府从事行政管理工作中，其行为构成贪污罪。
理由是：??溪村旧村改造、新村建设项目工作是乡政府的职权而委托给村委会的，实质是??溪村协助政府进行的行政管理工作，有下列有关的书证可证实：
1、永春县委、永春县人民政府的《关于加快旧村改造和新村建设意见》，确定外山乡??溪村为6个县级新村建设试点村之一。
2、永春县外山乡政府的《关于批准外山乡集镇规划的报告》中对外山集镇规划：东至??溪村瓦辽口，西至……的规划方案报县政府审批。
3、外山乡委员会、外山乡政府《关于加快旧村必造和新村建设的实施意见》，确定本年度抓好??溪村县级试点村建设的目标，在措施上，确定乡成立旧村改造、新村建设领导小组，负责做好组织实施，协调指导，督促检查工作。
上述书证证实，村“瓦辽口”改造工程是村委会协助人民政府从事行政管理工作，据2000年4月29日的全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，村基层组织人员，在从事协助人民政府从事行政管理工作时，属刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，构成贪污罪的主体。被告人林连枝是此工程管理过程中，多报工程款32606元占为已有，其身份属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体要件，其行为构成贪污罪。
（二）认为林连枝的行为发生在村务管理中，构成职务侵占罪。
上述证据中，虽然外山乡政府出具证明证实??溪村“瓦辽口”角落改造建设是乡政府委托??溪村开发实施的，但该证明内容违背法律规定，不具有证据的证明力，不能采用。根据《村民委员会组织法》、《农业法》、《土地管理法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村民委员会管理本村属于村农民集体所有的土地的承包经营、管理宅基地和其他财产，以及其他村公共事务和公益事业；本案中新村建设应由上一级政府进行规划，但没有改变该土地集体所有性质，仍是村民委员会在依法对本村集体所有土地进行管理，是村务。同时，外山乡政府又出具的书面证明，证实经乡党政联席会研究决定：??溪村旧村改造新村建设由??溪村组织实施，该区改造收入及补偿由??溪村自理；又证实??溪村的土地属农村集体所有，政府并没有进行征用，开发前后均属农民宅基地和杂地。该书证进一步证实上述项目工程非乡政府委托给村委会的，而是村务。
综上所述，??溪村对“瓦辽口”角落进行改造建设，是村务，该村委会主任林连枝管理村务过程中的犯罪，不属于《立法解释》中规定的“国有土地经的经营和管理”等协助政府从事行政管理工作情形，不符合贪污罪的主体要件。林连枝在管理村务的过程中，利用其任村委员主任的职务便利，多报支工程款32606元占为已有，其行为构成职务侵占罪。法院以职务侵占罪对被告人定罪量刑是准确的。
此外，据刑事诉讼法及司法解释的规定，职务侵占罪的侦查权为公安机关，本案由检察院侦查。本案判决被告人构成职务侵占罪，就涉及案件侦查的职能管辖问题及检察院侦查的证据的效力问题。因我国法律采用实用主义，非英美国家采取的“诉因主义”，注重对犯罪的打击，追求结果公正，只要定性准确，法院就可以在检察院起诉罪名之外予以判罚，据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第一款第（二）项的规定，“……指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作有罪判决。”所以，该法院认为检察院对本案以贪污罪立案侦查，符合刑事诉讼法及司法解释的规定，检察院作为司法机关依法取得的证据具有证据效力，本案可直接以职务侵占罪作出判决。



广西壮族自治区南宁市人大常委会


南宁市人民代表大会常务委员会公告


（十三届第22号）



《南宁市历史街区保护管理条例》已由南宁市第十三届人民代表大会常务委员会第十次会议于2012年11月23日通过，广西壮族自治区第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议于2013年7月19日批准，现予公布，自2013年9月1日起施行。



南宁市人民代表大会常务委员会

2013年8月14日




南宁市历史街区保护管理条例


（2012年11月23日南宁市第十三届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2013年7月19日广西壮族自治区第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议批准）



第一条 为了保护城市历史风貌，促进城市建设和文化传承，根据《中华人民共和国文物保护法》、《历史文化名城名镇名村保护条例》等有关法律法规规定，结合本市实际，制定本条例。

第二条 本市行政区域内历史街区的保护管理适用本条例。

历史街区内文物的保护、管理和利用，按照《中华人民共和国文物保护法》等法律法规的规定执行。

第三条 本条例所称历史街区是指保存有一定数量和规模的历史遗存、现状格局具有相对典型和完整的历史特色、体现一定时期城市历史风貌的街区，包括“三街两巷”历史街区和市人民政府核定公布的其他历史街区。

“三街两巷”是指兴宁路、民生路、解放路和金狮巷、银狮巷。“三街两巷”历史街区包括朝阳路以西、民族大道以北、当阳街以东、新华街以南围合区域和解放路沿街区域，以及市人民政府核定的延伸区域。

第四条 历史街区保护管理遵循政府主导、公众参与、统筹保护、合理利用的原则。

第五条 市人民政府负责历史街区保护管理工作。市人民政府设立的历史街区保护管理机构负责统筹协调和监督指导历史街区保护管理工作。

历史街区所在地的县（区）人民政府及其确定的机构负责历史街区日常保护管理工作。

市、县（区）城乡规划、文化、财政、公安、国土、建设、城管、住房、旅游等部门按照各自职责权限，做好历史街区保护管理相关工作。

第六条 市人民政府、历史街区所在地县（区）人民政府设立历史街区保护专项资金，用于历史街区的保护管理。专项资金来源为：

（一）财政预算安排的专项资金；

（二）境内外组织和个人的捐赠；

（三）历史街区合理利用所得；

（四）其他依法筹集的资金。

专项资金管理使用办法由市人民政府另行制定。

第七条 任何单位和个人都有依法保护历史街区的义务，对破坏、损害历史街区的行为有权进行劝阻、举报。

鼓励各种社会力量通过捐赠、资助、技术服务等方式参与历史街区保护工作。

第八条 县（区）历史街区保护管理机构应当会同城乡规划、文化、城管、住房等部门对历史街区内建（构）筑物、非物质文化遗产等情况进行调查，建立数据库，实施动态管理。

第九条 市、县（区）人民政府应当根据经济社会发展情况和历史街区保护规划要求，完善历史街区基础设施和公共服务配套设施。

第十条 历史街区的申报由县（区）人民政府提出，经市历史街区保护管理机构组织有关部门和专家进行论证后报市人民政府核定公布。

申报历史街区应当提交下列材料：

（一）历史沿革、地方特色和历史文化价值的说明；

（二）传统格局、历史风貌及其现状；

（三）保护范围；

（四）不可移动文物、历史建筑清单；

（五）非物质文化遗产传承状况；

（六）保护工作情况、保护目标和保护要求；

（七）其他有关材料。

符合历史文化街区条件的历史街区，由市、县人民政府按照规定向自治区人民政府申报。

第十一条 符合历史街区申报条件，县（区）人民政府不申报的，市历史街区保护管理机构可以建议县（区）人民政府申报；仍不申报的，市历史街区保护管理机构可以直接向市人民政府申报。

第十二条 历史街区内建成30年以上，具有一定保护价值，能够反映历史风貌和地方特色，未公布为文物保护单位，也未登记为不可移动文物的建（构）筑物，具备下列条件之一的，可以确定为历史建筑：

（一）建筑样式、结构、材料、施工工艺或者工程技术具有艺术特色和科学研究价值的；

（二）反映本市历史文化和民俗传统，具有时代特征和地方特色的；

（三）与重大历史事件、革命运动或者著名人物密切相关的；

（四）其他具有特殊历史意义的。

第十三条 历史建筑由县（区）历史街区保护管理机构征求产权人（管理人）意见并组织有关部门和专家进行论证后，属县辖范围内的，报县人民政府核定公布；属城区范围内的，由城区人民政府报市人民政府核定公布。

申报历史建筑应当提交下列材料：

（一）建筑概况；

（二）产权归属情况；

（三）建筑特色和历史文化价值说明；

（四）保护工作情况、保护目标和保护要求。

第十四条 经核定公布的历史街区由市人民政府划定保护范围，设立保护标识、介绍牌。

经核定公布的历史建筑由市或者县人民政府划定保护范围，设立保护标识、介绍牌。

任何单位和个人不得擅自移动、涂改、覆盖或者损毁保护标识、介绍牌。

第十五条 历史街区、历史建筑损毁确已失去保护意义，或者情况发生重大变化需要调整、撤销的，按原申报程序核定公布。

历史建筑被依法公布为文物保护单位或登记为不可移动文物的，自公布之日起不再列入历史建筑名录。

第十六条 自历史街区核定公布之日起一年内，市城乡规划部门应当完成历史街区保护规划的组织编制工作，报市人民政府批准后向社会公布。

历史街区前期勘察、规划设计费用列入财政预算。

第十七条 历史街区保护规划应当包括下列内容：

（一）历史文化价值、特点、现状及存在问题；

（二）保护原则和保护内容；

（三）保护范围，包括核心保护范围、规划控制范围及建设控制要求；

（四）建筑空间环境、风格特色和景观要求；

（五）非物质文化遗产保护要求；

（六）业态布局要求；

（七）交通和基础设施、公共服务设施、居住环境规划方案；

（八）实施规划的保障措施；

（九）规划管理的其他要求。

历史街区保护规划应当对历史街区的空间格局、街巷肌理、非物质文化遗产、历史建筑进行重点保护。

第十八条 历史街区应当设置非物质文化遗产展示区。

第十九条 历史街区修缮和改造应当遵循修旧如旧、以存其真，建新如故、以复其貌的原则。

在历史街区内进行建设活动，应当符合历史街区保护规划，并按照基本建设程序报批。

对历史建筑进行外部修缮装饰、添加设施以及改变建筑的结构或者使用性质的，应当经市或者县人民政府城乡规划主管部门会同同级文物主管部门批准。

第二十条 对历史街区核心保护范围内的建（构）筑物，应当区分不同情况，采取相应措施，实行分类保护。

历史街区核心保护范围内的历史建筑，应当保持原有的高度、体量、外观形象及色彩等。

历史街区内毗邻文物建筑、历史建筑的其他建筑，应当与文物建筑、历史建筑的风格和空间环境相协调。

“三街两巷”历史街区围合区域内毗邻骑楼街区的建筑的高度、色彩、风格不得破坏骑楼街区原有的天际线和视觉环境。

第二十一条 历史街区内街道的传统名称不得变更。

第二十二条 在历史街区内设置户外广告设施必须符合历史街区保护规划，不得破坏历史街区建筑空间环境，并依法取得设置许可。

第二十三条 在历史街区内开展经营活动，应当符合历史街区保护规划确定的业态布局要求。

第二十四条 历史街区内的消防设施和消防通道应当按照有关消防技术标准和规范设置。因历史风貌保护需要，无法按标准和规范要求设置的，由县（区）历史街区保护管理机构会同公安消防部门、城乡规划部门制定相应的防火安全保障方案。

第二十五条 县（区）历史街区保护管理机构应当加强对历史建筑保护工作的指导，与历史建筑保护责任人签订历史建筑保护责任书，明确具体保护要求及相关权利义务。保护责任人变更的，保护管理机构应当在三十日内与承继人另行签订保护责任书。

历史建筑保护责任人按照下列原则确定：国有历史建筑的使用人为责任人；非国有历史建筑的产权人为责任人；无产权或者产权不明的历史建筑，使用人为责任人。

第二十六条 历史建筑保护责任人按照保护规划要求对历史建筑进行维护修缮的，市、县（区）人民政府应当从专项资金给予补贴。

历史建筑有损毁危险，保护责任人不具备维护修缮能力的，市、县（区）人民政府应当采取措施进行保护。

第二十七条 市历史街区保护管理机构应当定期对历史街区保护情况组织检查评估，督促县（区）历史街区保护管理机构和保护责任人加强保护。

第二十八条 违反本条例规定，有关责任单位和责任人未履行保护管理职责的，按照管理权限责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

第二十九条 违反本条例第十四条规定，擅自移动、涂改、覆盖或者损毁保护标识、介绍牌的，由县（区）历史街区保护管理机构责令限期改正；逾期不改正的，对单位处一千元以上五千元以下的罚款，对个人处一百元以上一千元以下的罚款。

第三十条 违反本条例规定的其他行为，依照有关法律、法规的规定处罚。

第三十一条 本条例自2013年9月1日起施行。2000年8月30日南宁市第十届人大常委会第三十八次会议通过，2003年8月1日广西壮族自治区第十届人大常委会第三次会议批准修改的《南宁市历史传统街区保护管理条例》同时废止。