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天津市殡葬管理条例(废止)

时间:2024-07-21 19:38:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9783
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天津市殡葬管理条例(废止)

天津市人大常委会


天津市殡葬管理条例



      (1998年2月25日天津市第十二届人民
      代表大会常务委员会第四十次会议通过)
          第一章 总  则
  第一条 为加强殡葬管理,推进殡葬改革,促进本市社会主义精神文明建设,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本市殡葬管理工作,坚持实行火葬,改革土葬,革除丧葬陋俗,提倡文明、节俭办丧事。
  第三条 各级人民政府应当加强对殡葬管理工作的领导。
  市和区、县人民政府应当将新建和改造殡仪馆、火葬场、骨灰堂列入城市建设规划和基本建设计划。
  第四条 市民政部门对全市殡葬工作实行统一管理。区、县民政部门负责本行政区域的殡葬管理工作。
  公安、工商、城市规划、土地、市容、卫生、环保、物价等行政管理部门按照各自职责,做好殡葬管理工作。
  第五条 尊重少数民族的丧葬习俗;自愿改革丧葬习俗的,他人不得干涉。
  第六条 殡葬服务单位及其工作人员应当遵守职业道德,提供规范、优质、便民服务。
            第二章 丧葬管理
  第七条 本市行政区域内的公民死亡后,遗体实行火葬。个别暂不具备实行火葬条件的山区,经市人民政府批准,可以实行土葬。
  前款规定允许实行土葬的,应当在民政部门指定的地点深葬。
  少数民族按照本民族丧葬习俗实行土葬的,应当在民政部门指定的地点埋葬。
  第八条 按照本条例规定实行火葬的,遗体应当尽快火化。
  传染病患者遗体,按照规定立即消毒,并于二十四小时内火化。
  非正常死亡的遗体,按照国家和本市有关规定处理。
  第九条 按照本条例规定实行火葬的,遗体应当在本市的殡仪馆火化。禁止将遗体运往外地或者在本市土葬。
  外地人员在津死亡的,应当尽快在本市的殡仪馆火化。因特殊原因需要将遗体运回户籍地的,必须出具户籍地县级以上民政部门的证明,并经本市市民政部门批准。
  第十条 办理遗体火化手续,应当出具下列证明:
  (一)正常死亡遗体火化,凭市卫生行政部门规定的医疗机构出具的死亡证明;
  (二)非正常死亡遗体、无主或者无名遗体火化,凭县级以上公安或者卫生行政部门出具的证明;
  (三)在本市死亡的外国人遗体火化,按照国家有关规定办理。
  第十一条 从事遗体的运送、冷藏、防腐、整容等经营活动的,应当经市民政部门批准后,向工商行政管理部门申请办理营业执照。
  第十二条 公益性殡葬服务设施的新建、扩建和设备的更新改造所需资金,财政部门根据需要给予支持。
           第三章 丧事活动管理
  第十三条 禁止利用丧事活动勒索财物。
  第十四条 丧事活动不得妨害公共秩序,危害公共安全,侵害他人合法权益。
  第十五条 禁止在街道、楼群等公共场所停放遗体,搭设灵棚。
          第四章 骨灰安置与公墓管理
  第十六条 提倡骨灰以深埋、撒放、植树葬等方式安置。遗体火化后,骨灰可以存放在殡仪馆的骨灰存放处,农村地区可以存放在为本乡、镇村民服务的公益性骨灰堂,或者安葬在公益性墓地内,也可以深埋。在公墓之外深埋的,禁止设置坟头和碑志。
  禁止在可耕地(包括承包的责任田和自留地)、宜林山地、风景名胜区、文物保护区、水库和河流堤坝、铁路与公路两侧建造坟墓。
  禁止将骨灰装棺埋葬。
  第十七条 未经市民政部门批准,不得在公墓以外修墓立碑。原有分散的坟墓应当迁至规定的公墓内安葬或者平毁。
  第十八条 市民政部门根据本市实际和需要,统一规划用于安置骨灰的设施。第十九条 农村地区可以根据需要建立为本乡、镇村民服务的公益性骨灰堂、墓地。
  禁止利用公益性骨灰堂、墓地从事经营活动。
  民政部门对公益性骨灰堂、墓地的管理进行业务指导。
  第二十条 严格控制公墓的建立。建立公墓应当节约用地,尽量利用荒山瘠地。
  建立有偿服务的公墓必须经市民政部门审批。经批准建立的有偿服务公墓由市民政部门监督管理。
  农村地区建立为本乡、镇村民提供骨灰安葬的公益性墓地,必须经区、县民政部门批准,并报市民政部门备案。
  建立公墓必须依照法律、法规的规定到城市规划、土地管理部门办理用地审批手续。
          第五章 丧葬用品管理
  第二十一条 民政部门和工商行政管理部门对丧葬用品的生产、销售、租赁活动实行监督管理。
  从事丧葬用品生产、经营的单位和个人,必须经区、县民政部门审核,报市民政部门批准后,向工商行政管理部门申请办理营业执照。
  第二十二条 禁止任何单位和个人制造、销售纸人、纸马、冥币以及其他用于丧葬活动的封建迷信用品。
           第六章 殡葬服务
  第二十三条 殡仪服务人员应当遵守职业道德,不得利用工作之便牟取私利,索要或者收受财物,不得刁难死者的单位和家属。
  第二十四条 殡葬服务单位应当按照与死者家属或者其代理人约定的时间、地点和服务项目提供服务。
  第二十五条 殡葬服务单位对骨灰的存放、保管应当尽职尽责,不得损毁和丢失。
  对正当的祭奠活动应当提供便利。
  第二十六条 殡仪服务收费和经营丧葬用品应当明码标价,由民政部门会同物价行政管理部门于以监督。
  第二十七条 死者的家属或者单位认为合法权益受到侵害时,可以向有关行政管理部门投诉。接受投诉的部门应当及时受理,认真处理。
           第七章 法律责任
  第二十八条 违反本条例第八条第二款规定的,由卫生行政部门会同民政部门责令死者家属立即将遗体火化;拒不火化的,强制火化,并由卫生行政部门处以三百元至一千元罚款。
  第二十九条 违反本条例第九条第一款规定将遗体运往外地的,由民政部门处以五百元至五千元罚款;将遗体土葬的,由民政部门责令死者家属起葬、火化,拒不执行的,由民政部门强制执行,其费用由死者家属承担。
  第三十条 违反本条例第十一条规定的,由民政部门、工商行政管理部门责令停止违法经营活动,没收违法所得,并处以二千元至一万元罚款。 第三十一条 违反本条例第十三条、第十四条规定的,由民政部门于以制止,没收非法财物和违法所得;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十二条 违反本条例第十五条规定的,由民政部门责令死者家属改正;民政部门并可以对死者家属处以二百元至一千元罚款。
  第三十三条 违反本条例第十六条第二款、第三款、第四款规定设置坟头、碑志或者将骨灰装棺埋葬的,由民政部门责令死者家属或者责任人限期将坟头、碑志清除或者起葬,逾期不改的,可以强制执行,其费用由死者家属或者责任人承担。
  第三十四条 违反本条例第十九条第二款规定的,由民政部门、工商行政管理部门责令其停止经营活动,并视情节处以一万元以下罚款。
  第三十五条 违反本条例第二十条规定私建墓地的,由政部门会同城市规划、土地行政管理部门责令建墓地单位将坟墓清除,恢复原貌,没收违法所得并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。
  第三十六条 违反本条例第二十一条第二款规定的,由民政部门、工商行政管理部门责令限期改正,没收违法所得和非法财物,可以并处五千元至一万元罚款。
  第三十七条 违反本条例第二十二条规定的,由民政部门、工商行政管理部门予以没收,并对生产经营者处制造、销售金额一倍以上三倍以下罚款。
  第三十八条 违反本条例第二十三条规定的,由所在单位或者上级主管部门责令退回或者没收违法所得财物,并根据情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十九条 违反本条例第二十四条和第二十五条第一款规定的,由殡葬服务单位承担相应的民事赔偿责任。
  第四十条 违反本条例第二十六条规定的,由物价行政管理部门按照有关法律、法规处理。
  第四十一条 被处罚人对行政处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者向人民法院起诉。
  被处罚人逾期不申请复议也不提起诉讼又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
            第八章  附 则  第四十二条 本条例自公布之日起施行。









州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州招标投标管理规定(试行)》的通知

湖北省恩施土家族苗族自治州人民政府


州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州招标投标管理规定(试行)》的通知




恩施州政发[2003]32号


各县、市人民政府,州政府各部门:
《恩施土家族苗族自治州招标投标管理规定(试行)》已经州五届人民政府第六次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二○○三年十一月十三日


恩施土家族苗族自治州招标投标管理规定
(试行)

第一条 为进一步加强对全州招标投标活动的监督管理,根据《招标投标法》和《湖北省招标投标综合管理办法》(省人民政府令第219号)等有关法律、法规、规章的规定,结合我州实际,制定本规定。
第二条 在本州行政区域内进行招标投标活动,适用本规定。
第三条 州人民政府成立招标投标工作领导小组,负责对全州的招标投标工作进行指导协调和监督管理。州监察局、州计委、州财政局、州政府法制办、州建设局、州交通局、州国土资源局、州卫生局、州水利水产局、州经贸委、州外经贸局、州工业行办、州电力总公司等为领导小组的成员单位。
领导小组下设办公室(以下称州招投标领导小组办公室), 具体负责州招标投标工作领导小组的日常工作。
第四条 州人民政府建立综合招标投标(政府采购)中心(以下简称州招投标中心),其主要职能是为全州各类招标投标活动提供设施齐全、服务规范的场所,为招标投标各方提供活动平台;收集、存储和发布招标投标信息、政策法规信息、企业信息、材料设备价格信息、科技和人才信息、分包信息等,为招标投标各方提供信息咨询服务;为政府主管部门实施监督和管理提供条件;根据州人民政府授权,负责评标专家的日常管理工作;负责代理州直单位列入政府集中采购目录或者标准限额以上的采购项目的采购。
第五条 凡是属于《湖北省招标投标综合管理办法》第八条至第十三条规定范围内的各类工程、货物、服务项目,达到下列标准之一的,必须公开招标。特殊情况不适宜公开招标的,经州人民政府批准可以邀请招标:
(一)工程建设项目施工单项合同估算价在50万元人民币以上的;室内装饰工程的施工单项合同估算价在30万元人民币以上的;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在20万元人民币以上的;
(四)单项合同估算价低于(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在500万元人民币以上的。
第六条 全州所有依法必须公开招标的项目,政府采购、药品采购、产权交易、国有土地使用权出让、探矿权和采矿权出让等方面的公开招标项目,都应当进入州招投标中心交易,未进入州招投标中心交易的,有关部门不得为其办理相关手续。
公开招标中的招标项目登记、招标公告的发布、投标人报名、投标人资格预审或者后审、召开标前会、发放招标文件、召开招标咨询答疑会、组建评标委员会、开标、评标及推荐中标候选人、中标公示等都应在州招投标中心进行。
招标项目的招标流程由州招投标领导小组办公室会同州招投标中心拟定,报州人民政府批准。
第七条 依法必须公开招标项目的招标公告,除按照国家和省有关部门规定的媒体发布外,州招投标中心应当在其公告系统上发布。根据需要,也可以在其他媒体上发布,但招标公告的内容必须一致。
第八条 州计委要切实履行职责,加强对招标投标的监督管理。
(一)提出本州不适宜招标的项目范围,报批后实施;
(二)对州重点项目招标投标工作情况进行监督检查;
(三)受理有关方面对招标投标违法行为的投诉,查处违反《招标投标法》、《湖北省招标投标综合管理办法》等有关规定的行为;
(四)对建设项目招标投标中介机构进行监督和管理。
第九条 州、县市有关部门负责对招标投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法,具体职责分工如下:
(一)工业(含贸易、电力)、水利、交通、卫生等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、卫生等行政主管部门负责;
(二)各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;室内装饰工程招标投标活动的监督执法,由工业行办负责;
(三)进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法,由经贸行政主管部门负责;
(四)凡使用财政性资金的政府采购招标投标项目,由财政部门负责进行监督管理;
(五)国有土地使用权出让、探矿权和采矿权出让招标投标活动的监督执法,由国土资源行政主管部门负责。
其他行业、领域招标投标活动的监督执法,按有关规定执行。
第十条 州、县市行政监察部门负责依法查处国家机关工作人员在招标投标活动中的玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为。
第十一条 州、县市审计部门在审计中发现与招标投标有关的违法行为,州招投标中心发现在招标投标过程中的违法行为后,应当及时向有关行政监督部门反映情况。
第十二条 违反本规定第五条规定,必须进行招标的项目不招标,将必须进行招标的项目化整为零,或者以其他任何方式规避招标的,由项目审批部门责令限期改正,并按《招标投标法》第四十九条的规定处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,由项目审批部门按照职责范围暂停项目执行或者暂停资金拨付。
第十三条 违反本规定第六条规定,不进入州招投标中心交易的,由项目审批部门责令限期改正,如果招标人为行政机关或者其他国有单位的,由行政监察部门负责查处该单位主要负责人、分管领导和项目负责人;未进入州招投标中心交易但有关部门却为其办理相关手续的,由行政监察部门负责查处相关部门的责任人。
第十四条 本规定由州人民政府法制办公室负责解释。
第十五条 本规定自公布之日起施行。




浅谈我国刑事诉讼回避主体

艾阳

回避的本意是“避忌、躲避”。回避是一项比较古老的诉讼制度。最早出现于司法审判之中,审判真正永恒的生命基础在于它的公正性,自古罗马以来一直流行于世的格言:“人不能裁判有关自己的审诉”,即要求任何人不得担任自己的当事人案件的裁判者,否则就违背了自然公正原则,他所主持进行的诉讼活动不具备法律效力。我国古代从唐朝开始,就对回避从法律上作了明确规定。《唐六典•刑部》中规定:“凡鞠狱官与被鞠人有亲属,仇嫌者,皆听更之”回避一词的运用,一般包含两方面含义:一是任职的回避;一是执行职务的回避。回避的出现和对回避适用范围的扩大,都表明回避在确保刑事案件得到客观公正的处理和当事人、犯罪嫌疑人在刑事诉讼中受到公正对待方面是非常重要的,同时也是非常必要的。我国三大诉讼法都规定了回避制度以及必须回避的法定情形、适用范围、申请回避及审查决定的程序。最高人民法院于2000年1月31日印发的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(以下简称《回避规定》),又从司法为民的角度,对当事人申请回避的权利范围做出了较为宽泛的解释,同时对法官的自行回避及必须回避的情形,包括离任法官及法院其他工作人员的回避情形,都规定了更为严格的措施和严格的监督规定。但就回避主体而言,还未达到完善的程度,存在一些法律漏洞,结合理论与实践,谈如下看法:
一、现有规定的回避
主体回避,即哪些人员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动。《刑事诉讼法》第三章规定了适用回避的人员,《回避规定》也对回避的适用范围作了较为详细的规定。根据我国《刑事诉讼法》第三十八条和第三十一条的规定,回避的主体包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人。《回避规定》就除检察人员、侦查人员以外人员的回避,作了特别规定。尽管总体而言,从历史上看,我国现行的回避制度非常严格,而且比其他国家的类似制度还要严格一些,但在我国目前司法实践的实际运作中,这里的回避主体规定尚未能够实现其初衷,在一些程序中,回避制度要么是消极的漠视,要么是积极、坚决的不执行,致使制度形同虚设。下面笔者将对现行回避制度的内容、存在的问题以及如何完善作如下分析:
第一,审判人员应当回避的情形。依照《回避规定》第1条在以下几种情形下应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;(五)本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的。这条解释事实上是对“与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的”的说明,但还是在后面加了“存在其他利害关系”的兜底性条款。我们认为这个兜底性条款应指当事人能够提供证据证明特殊情形出现,而且这类特殊情形的出现应当视为其“与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理”。这类特殊情形,有明文规定的是:审判人员未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。我们认为,除此之外,当事人可举证证明关系密切的同学、师生、老上级、战友等亦应属回避主体范畴。同时我们以为,对于这些特殊情形的认定需有个标准问题,也就是说当当事人申请这些情形下的审判人员回避时需有一套完整的回避的决定程序,这在后面论及回避程序时将要详细介绍。
第二,离任回避。依照《回避规定》第4条,审判人员及法院其他工作人员离任二年内,担任诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许;审判人员及法院其他工作人员离任二年后,担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人,对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的,人民法院应当支持,不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。与此解释有区别的是《法官法》第17条规定,内容为:法官从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人;法官从人民法院离任后,不得担任原任职法喊炖戆讣?乃咚洗?砣嘶蛘弑缁と恕G笆龉娑ㄌ讣?/SPAN>“提出异议,人民法院应当支持”,而《法官法》则规定“不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人和辩护人”,即无需异议直接回避。此处,我们认为还是应该赋予当事人异议权,否则一律回避也侵害了委托人的合法权益。当然对当事人的异议应设立相应的异议程序,要求有一定的证据证明“可能影响公正审判”,否则如果当事人不当行使诉讼权利,或提出超出法律规定的、过分情绪化的要求,都会造成诉讼权利的滥用,而有的法院过于照顾某些当事人的情绪,同意其不符合规定的要求,同样也会造成国家法律权威的降低,法官职业尊严的伤害,及诉讼拖延引起对方当事人的不满。
第三,诉讼代理人、律师的回避。按照《回避规定》第5条,审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许。司法解释规定的理由是:“为严格执行宪法和法律,进一步落实和完善法律规定,从工作机制上防止和消除少数审判人员办‘关系案’、‘人情案’、‘金钱案’,确保司法公正,树立人民法院良好形象”。笔者丝毫不怀疑最高法院之初衷,但在立法技术上是欠考虑的,然而令人遗憾的是该条解释却为立法所确认,《法官法》第17条第3款规定:“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。无论是司法解释,还是立法,笔者认为均存在如下缺陷:(1)这些规定与《律师法》第3条第4款“律师依法执业受法律保护”相抵触,剥夺了律师的执业权利,也限制了当事人选择律师的权利;(2)立法有将国家义务强加律师的倾向。回避制度是为了让司法人员“避嫌”而设立的,是司法人员的义务,而不可以此要求律师,律师的工作具有个人性,要在法律规定和当事人授权的范围内尽心尽力为授权人服务,让律师回避无异于让当事人回避,而这于法于理都是说不通,也行不通的。(3)律师回避的规定侵害了犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人的合法权益。我国《宪法》第125条规定“被告人有权获得辩护”。我国刑诉法第11条规定:“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”。“被告人有权获得辩护”是国家根本大法确定的一项诉讼原则,而刑事诉讼法的规定则明确了辩护制度由“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”两方面的内容组成,两者相辅相承,缺一不可,构成完整的辩护制度。被告人有权获得辩护是指被告人、犯罪嫌疑人有权依法自行辩护,也有权得到他人帮助进行辩护。律师辩护还有助于人民法院正确适用法律,维护法律的正确实施。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,是诉讼民主的体现,在任何情况下,对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何形式加以限制和剥夺。犯罪嫌疑人、被告人有权委托符合刑诉法规定的律师担任自己的辩护人为自己的辩护,而前述立法则限制了法律所赋予的委托律师辩护的权利。(4)未考虑地区差异,影响律师生存。《回避规定》实施以来,受到的影响有如雪上加霜。《回避规定》的执行,给部分律师的业务开展带来了消极影响,甚至严重危及个人职业信誉。《规定》的负面影响甚至波及部分律师生活。
第四,回避主体中的审判人员。依照《回避规定》,审判人员指的是各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。法院中的“其他工作人员”是指法院中占行政编制的工作人员。此外,人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员以及执行员在执行过程中的回避问题,均参照审判人员回避的有关内容执行。某类人员是否应回避,应当赋予当事人以选择的权利,而且有些回避原因的出现还需当事人提出,否则法院也无力纠缠于细枝末节,我们可完善相关人员参与司法活动的告知制度,如委托的司法鉴定人员名单应该告知犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人,如果他们提出并有证据证明属于回避的情形之时,则应直接回避,而无需浪费精力,以免作出鉴定后,却被认定为应当回避的情形。
第五,程序回避。按照《回避规定》第3条,凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。本条规定主要是为了防止法官因为可能的“内心确信”而先入为主,产生可能的预断,以避免当事人产生猜疑,这样参加了第一审案件审理的法官,即使因某种原因被调至上一级法院的,也不能再参与该案的二审审理;发回重审的案件,原审审判人员因已参加了原审审理,不得参与该案的重审,等等。根据《回避规定》的立法精神,笔者认为,发回重审案件原审书记员不得再参加案件的重审,而司法实践中,考虑到情况比较熟悉,加上很多基层法院书记员人手少,往往交由同一个书记员记录,让随案书记员“从一而终”,理由是《回避规定》第3条只提到了“审判人员”,而未提及“书记员”,而实际上依据该规定,书记员、人民陪审员等的回避参照审判人员的回避执行,而且根据刑诉法第192条、第206条的规定,原审人民法院对二审发回重新审判的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,有关案件一审或二审合议庭的全体成员,都属于回避的范围,所以司法实践中这种让书记员“从一而终”的做法实质上违反了法律规定和司法解释。
第六,法律责任。依据《回避规定》第8条,审判人员明知具有应当回避的情形,故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的和审判人员明知诉讼代理人、辩护人按规定应当回避的,而故意不作出正确决定的,须依照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》的规定予以处分。
二、现有规定的漏洞
虽然法律对回避制度已有详细规定,但笔者揣测可能因为制度设计、立法技术和传统习惯的原因使制度漏洞的存在产生了契机。基于此,笔者拟对回避制度的漏洞和完善途径,做如下分析:
第一,未对审判委员会委员的回避问题作出明确有效的规定,回避制度对审判委员会委员几乎是形同虚设。我们知道,设立回避制度旨在从审判主体中立性的层面确保审判的公正性,审判中立性更为注重诉讼程序结构内部来确保案件的公正审理,也即法官应当与案件本身以及当事人双方及诉讼代理人无关联而保持中立的诉讼地位,也就是双方当事人保持同等的诉讼距离。从这种意义上说,审委会委员在必要的情况下予以回避,排除偏见,有利于保证诉讼的公正性。司法实践中,依据刑诉法和《回避规定》一些应当回避的委员不自行回避,当事人又无法申请回避,申请回避的权利被事实上剥夺,因为案件在审委会讨论之前,一般并不先期公布审委会委员名单,对当事人是相对保密的,而对当事人公开的合议庭却并不享有真正的裁判权。实践中,审委会委员不回避的现象降低了当事人对司法程序和审委会委员的信赖度,使得回避制度对审委会委员形同虚设,亟待具体落实。因为作为法院内部最高审判组织的审判委员会,虽然它不直接参与案件的开庭审理,但它对案件处理的讨论决定,独任审判员和合议庭却必须执行。针对前面提及的回避制度对审委会委员形同虚设的状况,笔者认为应当建立完善的回避告知和回避决定程序。依据《回避规定》,凡是应当提交审委会讨论的案件,先期公布审委会委员名单,保证当事人行使申请回避的权利。无论审委会以何种形式涉入案件的审判,合议庭都应当事前向当事人宣布本院审委会的组成人员,告知其有申请回避的权利,这样做避免了当事人申请回避权利无法行使的缺陷,保障了当事人的诉讼权利。各级法院还应当制定具体的告知规则和形成完善的决定程序。如可规定:“审判委员会讨论决定三天前以书面形式向当事人告知审判委员会委员名单,并告知其有权依法申请回避。
第二,未对院、庭长的“把关”是否应当回避的问题作出规定。司法实践中,我国刑事审判程序的运作仍未摆脱传统的行政管理模式,就出现了院、庭长“把关”的情况,即院、庭长听取承办法官的汇报、签发法律文书、决定案件裁判结果,这样就使原本没有参加案件审理的院、庭长成为案件的实际裁判者,一旦出现“把关”的院、庭长应回避的情形,当事人无从行使申请回避权利,也就无法避免院、庭长因各种关系或利益而导致裁判不公。当然,院、庭长“把关”本就是违反法律的变态情形,常态的法律不应去迎合变态的现实,故解决问题的根本途迳是根除行政化管理模式,还“权”于承办法官,严格依法办事。笔者以为,法律和司法解释未就此规定本身就是一种“无奈”,这不是某个立法所能解决的问题,这一方面是由于现有的行政化管理模式的制约,更多的则是传统的司法理念在作怪,如法官不敢随意“作主”、领导担心法官素质不高等。笔者的观点是在立法中规定院、庭长回避制度理论上是行得通的,但关键是院长、庭长、法官思维方式的转变问题,当然这种转变是在现代司法理念指导下进行的。
第三,未对二审程序中的回避作硬性规定。《刑诉法》第187条规定:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。这就明确了二审是以开庭审理为主,书面审理为辅,但司法实践中,受传统办案方式、法官素质、办案力量和交通条件等因素影响,大量案件是采用书面审理的。书面审理的办案流程大体可归结为:案件交给承办法官,承办法官经过阅卷后如形成一个“事实清楚”的内心确信,就只需作个“阅卷记录”,然后会见一下被告人,合议庭进行形式意义上的合议后,即可裁判。所以案件被告人和其他当事人只能通过裁判文书得知法官之名,实践中有的辩护人以为要开庭,却在其书面辩护词尚未交给法院之前收到了裁判文书。这样我们可以想见,即使二审中存在应当回避的情形,当事人也无法行使申请回避权,所以立法应当完善二审程序中开庭和不开庭审理案件回避程序。
第四,未规定司法机关是否属于回避的主体。司法机关在诉讼中应否回避的问题,在我国三大诉讼法均未提及,三大诉讼法对于法院、检察院、公安机关在诉讼中的回避却未作任何规定。仅1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定:“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不宜行使管辖权的,可以请求上一级人民法院管辖;上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”这个规定也将法院回避的原因局限于“涉及本院院长”,很显然,法律未规定司法机关是否回避是诉讼法上的一个缺陷。笔者以为,司法机关的回避不应局限于司法解释中的“涉及本院院长”的情形,因为司法机关还可能与当事人产生一些纠纷或者有利害关系的情形,据此,司法机关回避应当适用于如下情形:(1)司法机关是本案的当事人或与本案有利害关系或其他关系可能影响公正处理案件的,当事人有权要求其回避。如在刑事诉讼中,公安机关、检察院或法院曾与犯罪嫌疑人、被告人、其他当事人有民事、行政纠纷,这时,司法机关就不应参与案件的侦查、起诉、审判等司法活动。(2)司法机关的主要领导或负责人是本案的当事人或与本案有利害关系时,其他当事人有权要求其该主要领导或负责人所在的司法机关回避。因为该领导或负责人有实际控制和潜在影响该组织和组织成员的能力,仅仅要求其本人回避是远远不能消除人们对于司法机关办案公正性、中立性的怀疑。(3)是司法机关的成员因为公务行为涉及诉讼时,当事人也有权要求成员所在的司法机关回避。因为公务行为与组织之间有着天然的联系,司法机关处于自身的政治、经济利益可能会作出不利于公正的趋向。(4)下级司法机关的回避。在涉及司法机关回避的案件中,不仅该司法机关不能参加案件的办理,而且该司法机关管辖下的机关也不能参加案件的办理。
虽然我国的刑事诉讼回避制存在诸多缺陷,但在目前主要以实体公正为案件处理质量评判标准的司法现状下,加上当事人及其代理人均未对申请回避权利予以高度重视,也就并未暴露出过多的问题。但随着我国法制的健全和人们法律意识的不断增强,回避制度的缺陷也将会受到人们的充分重视。作为立法应当具有相当的前瞻性。笔者认为,在未来的立法中应当适当借鉴世界上许多国家采用无因回避制度的合理性部分,扩大回避的理由,将申请回避的举证责任归由司法官或司法机关负责承担,或者降低当事人证明回避理由成立的证明标准,以保障当事人申请回避权的有效运用。