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包头市人力资源市场管理条例

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包头市人力资源市场管理条例

内蒙古自治区包头市人大常委会


包头市人力资源市场管理条例

(2003年9月26日包头市第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2003年11月30日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第六次会议批准 2003年12月15日包头市人民代表大会常务委员会公告第5号公布)


第一章 总 则

第一条 为了加强和规范人力资源市场管理,维护市场秩序,保护劳动者和用人单位的合法权益,促进人力资源的合理配置,促进就业,根据《中华人民共和国劳动法》、《内蒙古自治区人才市场管理条例》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内劳动者择业求职,用人单位招聘人员,通过劳动力公共职业介绍机构、人才公共职业介绍机构(以下简称公共职业介绍机构)、劳动力职业中介机构、人才职业中介机构(以下简称职业中介机构)从事职业介绍及其相关活动,适用本条例。
第三条 人力资源市场应当遵循公开公平、平等竞争、诚信有序、鼓励发展的原则。
第四条 市人民政府劳动和社会保障、人事行政主管部门负责本行政区域内人力资源市场的管理和监督工作。
旗县级人民政府劳动和社会保障、人事行政主管部门按照各自的职责分工负责本行政区域内的人力资源市场的管理和监督工作。
发展计划、工商、财政、民政、统计等行政部门和职业教育机构、工会等社会团体,应当按照各自的职责,协同主管部门做好人力资源市场管理和监督工作。
第五条 旗县级以上人民政府负责制定人力资源市场发展规划,宏观调控人力资源供求关系。各级劳动和社会保障、人事行政主管部门应当积极开展公共就业服务,促进发展多种类型职业介绍机构,规范人力资源市场秩序和优化运行机制,培育和发展人力资源市场,促进人力资源有序流动和合理配置。

第二章 公共职业介绍机构和职业中介机构

第六条 设立公共职业介绍机构和职业中介机构应当具备下列条件:
(一)有明确的业务范围,机构章程和管理制度;
(二)有30平米以上的固定场所、计算机等必要办公设施和一定的自有资金;
(三)有三名以上具有大专以上学历、熟悉劳动人事法律、法规、政策,掌握中介服务相关业务知识,并取得中介服务执业资格证书;
(四)有独立承担民事责任的能力;
(五)法律、法规规定的其他条件。
第七条 对职业中介机构实行许可证和年检制度。
劳动和社会保障、人事行政主管部门对要求设立职业中介机构的申请,应当自收到申请之日起20日之内作出是否行政许可决定。
申请人凭劳动和社会保障、人事行政主管部门核发的许可证到工商行政部门办理注册登记手续。
职业中介机构有改变名称、住所、经营范围、法定代表人以及停业、终止等情形的,应当到原批准的劳动和社会保障、人事和工商行政部门办理变更登记或者注销登记的相关手续。
第八条 公共职业介绍机构和职业中介机构可以从事下列业务:
(一)收集和发布职业供求信息;
(二)为择业求职者介绍用人单位,为用人单位推荐择业求职者;
(三)开展职业指导、职业培训、咨询服务;
(四)组织劳动力、人才交流洽谈会;
(五)法律、法规规定允许开展的其他业务。
第九条 劳动和社会保障、人事行政主管部门设立的公共职业介绍机构应当提供下列服务:
(一)对劳动者和用人单位提供劳动和社会保障、人事法规政策咨询服务;
(二)代为保管劳动、人事档案和接转劳动、人事关系;
(三)代为办理社会保险手续;
(四)代为申报专业技术职务和职业技能鉴定;
(五)劳动者职业能力测评;
(六)法律、法规规定的其他服务项目。
第十条 劳动和社会保障部门所属的公共职业介绍机构为下列人员无偿提供职业介绍、职业培训、职业指导等服务:
(一)残疾人;
(二)享受最低生活保障的人员;
(三)退役军人和随军家属;
(四)市和旗县级人民政府确定的其他就业困难人员。
以上规定的无偿服务项目所需经费从同级财政安排的劳动保障培训就业经费中列支。
第十一条 公共职业介绍机构和职业中介机构应当在服务场所明示合法有效证照、服务项目、收费标准、监督机关名称和监督电话等,接受社会监督。
公共职业介绍机构和职业中介机构应当按照有关规定据实填报统计报表。
第十二条 公共职业介绍机构和职业中介机构不得有下列行为:
(一)超出核准的业务范围经营;
(二)提供虚假供求信息;
(三)为未满十六周岁的人员介绍职业;
(四)为无合法有效证照的用人单位或者无合法有效身份证件的求职者进行职业介绍;
(五)超标准收费;
(六)以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动;
(七)法律、法规规定不得从事的其他活动。

第三章 求职与招聘

第十三条 年满十六周岁,有劳动能力且有就业愿望,符合法律规定条件的择业求职者,可以凭本人合法有效身份证件,通过公共职业介绍机构、职业中介机构或者直接联系用人单位等方式求职。
第十四条 劳动者择业求职,不因民族、种族、性别、地域、户籍、宗教信仰不同而受歧视。
第十五条 用人单位通过公共职业介绍机构、职业中介机构或者直接面向社会招聘人员,通过报刊、广播、电视、互联网等媒介发布招聘人员广告,应当出示单位营业执照副本或者其他法人登记文件、招聘人员简章和经办人合法有效身份证件。
招聘人员简章应当载明用人单位基本情况、招聘人数、职业工种、岗位要求、录用条件、劳动报酬、社会保险、福利待遇、劳动保护等内容。
第十六条 公共职业介绍机构和职业中介机构举办大型用人单位参加的劳动力、人才交流洽谈会,应当经同级劳动和社会保障、人事行政主管部门审查批准,主管部门应当在20日之内作出是否许可的决定。
第十七条 用人单位在招聘人员时不得有下列行为:
(一)提供虚假招聘信息;
(二)招聘无合法有效身份证件的人员;
(三)向被招聘人员收取招聘费用;
(四)以招聘人员为名牟取不正当利益或者进行其他违法活动;
(五)向被招聘人员收取抵押金或者保证金;
(六)扣押被招聘人员身份、学历等证件;
(七)随意到处张贴、发布招聘广告。
第十八条 用人单位招聘人员,应当依照法律、法规的规定与被招聘人员签订劳动(聘用)合同,并到相应的劳动和社会保障、人事行政主管部门办理合同鉴证和社会保险手续。

第四章 服务与监督

第十九条 旗县级以上人民政府应当支持和鼓励社会各方面开展多种类型的职业培训,提高劳动者职业技能和就业能力。
第二十条 旗县级以上劳动和社会保障、人事行政主管部门负责贯彻执行有关法律、法规、政策,对人力资源市场运行情况进行监督检查,维护供求双方的合法权益,查处违法行为。
第二十一条 旗县级以上劳动和社会保障、人事、统计行政主管部门应当建立人力资源市场供求状况调查统计、分析预测制度,定期向同级人民政府报告并向社会发布有关人力资源市场供求信息。
市劳动和社会保障、人事行政主管部门应当定期向社会公布各类职业、工种的工资指导价位。
第二十二条 各社会团体和组织以及公民有权对用人单位招聘人员、公共职业介绍机构、职业中介机构的中介服务等活动中的违法行为进行检举和控告。
旗县级以上劳动和社会保障、人事行政主管部门对各社会团体和组织以及公民个人的检举、控告应当受理;有明确检举人、控告人的,自受理之日起10个工作日之内向其反馈查处情况。
第五章 法律责任

第二十三条 违反本条例第七条第一款,第十一条,第十二条、第二项、第三项,第十七条第一项、第二项、第七项规定的,由劳动和社会保障、人事行政主管部门责令限期改正,逾期不改正的,处以200元以上1000元以下罚款。
违反本条例第十二条第一项、第五项规定的,由有关主管部门责令改正,拒不改正的,吊销中介服务许可证。
违反本条例第十七条第三项规定的,由有关主管部门责令停止违法活动,退还所收费用,有违法所得的,没收违法所得。
第二十四条 违反本条例第十二条第四项、第六项,第十七条第四项、第五项、第六项规定的,由劳动和社会保障、人事行政主管部门责令限期改正,有违法所得的,没收违法所得;并处以500元以上2000元以下罚款,情节严重的,吊销其许可证及营业执照。
第二十五条 违反本条例第十六条规定擅自举办大型劳动力、人才交流洽谈会的,由劳动和社会保障、人事行政主管部门没收违法所得。
第二十六条 违反本条例第十八条规定的,由劳动和社会保障、人事行政主管部门责令限期改正;逾期不改的,对用人单位按所招聘人数每人50元处以罚款。
第二十七条 用人单位或者公共职业介绍机构、职业中介机构违反本条例规定,给对方当事人或者其他当事人造成损失的,承担赔偿责任。
第二十八条 劳动和社会保障、人事行政主管部门工作人员,有下列行为之一的,给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不按规定条件和时限办理许可证审批手续的;
(二)不及时受理检举、控告,不履行人力资源市场监督管理职责,影响对违法案件查处的;
(三)违法实施行政处罚的;
(四)有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂等行为的。

第六章 附 则

第二十九条 本条例自2004年3月1日起施行,《包头市劳动力市场管理条例》同时废止。


青海省人民政府办公厅关于印发青海省矿业权转让管理办法的通知

青海省人民政府办公厅


青海省人民政府办公厅关于印发青海省矿业权转让管理办法的通知

青政办〔2007〕132号


西宁市、各自治州人民政府,海东行署,省政府各委、办、厅、局:

  《青海省矿业权转让管理办法》已经省人民政府同意,现印发给你们,请认真组织实施。


青海省人民政府办公厅
二〇〇七年八月十三日





青海省矿业权转让管理办法

  第一条 为规范矿业权转让行为,维护矿产资源的国家所有权,保护矿业权人的合法权益,促进矿业可持续发展,根据《中华人民共和国矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》(国务院令第242号)等法律法规,结合我省实际,特制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内转让矿业权适用本办法。

  第三条 矿业权转让是指矿业权转移的行为,包括出售、作价出资、合作勘查或开采、上市、重组改制、赠与、继承等。

  矿业权的出租、抵押按照矿业权转让的条件和程序进行管理,并由原发证机关审查批准。

  第四条 省政府国土资源主管部门是矿业权转让的审批机关,负责全省(国务院国土资源主管部门审批发证的除外)矿业权转让的审批。

  州(地、市)、县(市、行委)政府国土资源主管部门协助上级国土资源主管部门开展矿业权转让的监督管理工作。

  第五条 有下列矿业权转让情形之一的,矿业权人必须向原发证机关提出申请,经审查批准后办理矿业权转让审批和变更登记手续。工商管理部门凭矿业权管理部门的转让批准文件或矿业权变更登记文件办理相应工商登记。

  (一)企业法人发生变化;

  (二)企业法人未发生变化,但原控股股东发生变化;

  (三)将矿业权作价折股出资;

  (四)企业被收购、兼并、联合、上市、重组改制;

  (五)矿业权出租、抵押;

  (六)矿业权赠与他人或继承他人矿业权主体发生变化。

  第六条 企业法人、法定代表人、原控股股东未发生变化,但股权结构发生变化的,矿业权人应持相应的合同向原发证机关备案,并应在30日内到原注册地工商管理部门办理股权变更登记。

  第七条 经省政府批准配置矿业权的企业转让矿业权时,需经省政府审查同意后按审批程序办理转让手续。

  国家出资的勘查项目,探矿权人拟联合勘查时,需经省国土资源主管部门审查同意后方可进行联合勘查。

  第八条 矿业权人在取得矿业权后未进行实质性投入的,在进行招商引资或将矿业权作价折股进行合作、合资时,需经省国土资源主管部门审批同意。
第九条矿业权人不得将矿业权承包给他人勘查或开采。

  第十条 严格限制探矿权分割转让,禁止采矿权分割转让。转让探矿权部分勘查区域时,须先征得原发证登记机关的同意并办理相应的探矿权分立登记后,再向转让申请的受理机关提交探矿权转让申请。

  第十一条 矿业权转让时,转让人与受让人应当按照《矿业权出让转让管理暂行规定》(国土资发〔2000〕309号)的有关要求签订转让合同。

  第十二条 矿业权转让当事人向矿业权审批管理机关除提交必要的资料外,还需提供公司股东会议同意公司转让矿业权的相关资料。

  第十三条 矿业权受让人应当具备法律法规规定的矿业权申请人资质条件。

  第十四条 矿业权人股东发生变化时,矿业权人需经过国土资源管理部门的审批或备案,并应在30日内向工商管理部门提出变更登记。

  第十五条 转让合同自矿业权转让批准之日起正式生效。申请人持批准转让通知书于60日内到原发证登记机关办理变更登记,领取勘查许可证或采矿许可证,成为矿业权人。逾期未办理的视为自动放弃,已批准的转让申请失效。

  第十六条 矿业权人在办理矿业权转让时,应同时按有关文件规定办理建设用地的相关手续。

  第十七条 违反本办法第五条、第六条、第七条和第八条转让矿业权的,对转让方按非法转让查处,对受让方按无证勘查、开采查处。

  对不履行备案手续或未经批准进行合作合资的,按非法转让查处。

  第十八条 对违反本规定的其他行为,依照有关法律、法规和规章的规定进行处理。

  第十九条 本办法由省国土资源厅负责解释。

  第二十条 本办法自下发之日起施行。


期待可能性理论研究

吴晓娴


一、 期待可能性概述
  期待可能性一词,最早从德文Zumutbardeit翻译过来,其词义随着时代变化有所变迁,早先纯指“对于他人做某些要求”,而后,”又有“无理的要求”“强求”的意味。今在刑法理论或判例上,多指“正当合理的要求”。
  我们可以通过设定一种情况来分析期待可能性的含义:当行为者处于一种无可奈何的情况下,作出了不得已的违法行为,而这种无奈情况,是对于任何人,在这种情况和行为人的立场上,均不可避免的实施该违法行为,那么,对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢?这就涉及到期待可能性的问题。
期待可能性,指对于某一行为要认定其有刑事责任,必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是,若在某种情况下,可以期待该行为者不为该犯罪行为时,而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为,则发生刑事责任。反之,如果行为者作出违法行为时,缺乏这种期待,则此时,期待可能性成为阻却责任的事由,使行为者不承担刑事责任。
  二、 待可能性的理论背景介绍
  刑法理论中,期待可能性不仅属于立法上的问题,而且也体现为法律解释上的问题。在具体阐述期待可能性问题之前,需要介绍一下相关的理论背景和基础。
在有关犯罪论的问题上,各国的理论是有区别的。英美法系采用的是一种双层结构模式,犯罪成立分为两个要件,即本体要件和责任充足要件,二者具备即可以认为是犯罪成立,可以看出,英美法系中责任和犯罪是平起平坐的关系。在大陆法系的犯罪论体系里,有两种立场,一种是以梅兹格为代表的“行为论”;另一种是以麦耶为代表的“构成要件论”。二者均采取了三元结构模式,也称三段论模式。其区别在于:犯罪成立的第一要件到底是行为还是构成要件的该当性。“行为论”的犯罪体系为:行为—违法性—有责性,将没有构成要件该当性外衣的“裸的行为”作为独立的犯罪成立要件。“构成要件论“的犯罪体系为:构成要件的该当性—违法性—有责性,其中,构成要件论是大陆法系的通说。所以,我们有关期待可能性的本体阐述将限制在大陆法系的构成要件论的犯罪论基础上。
  在“构成要件论”中,有责性是最根本的,三个要件之间又有各种联系,简单分析如下:构成要件该当性与违法性、有责性是互相统一的一个体系,但并非并列关系,而是一个层次式,或称为递进式关系。由构成要件的该当性一般认为可以合理推出行为的违法性。引用麦耶的一段论述:“构成要件符合性是违法性的认识根据,如“烟”和“火”的关系,由前者可以推定行为的违法性,但也有例外事态,即存在违法性阻却事由的情形。”而对于“有责性”而言,构成要件的满足同时也是责任的类型化,“违法性”的推定,也可以推定行为人责任的存在。但仅此尚且不够,还要有独立责任要素的存在,即:责任能力,责任的故意或过失,合法行为的期待可能性。基于此,期待可能性是作为“有责性中的一个非常重要的问题而出现并存在的。
  三、 期待可能性的起源和发展
  期待可能性的思想,源于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部的判例“癖马案”。该判例后,麦耶于1901年发表了《有责行为极其种类》一文,首次将责任列入规范要素,有学者认为,这是首开规范责任论的先河。通说认为,最早提出期待可能性理论的是弗兰克(Frank),他在1907年的论文《论责任概念的构成》中,提出责任的本质是具有非难可能性,行为周围的情况会影响到责任的程度。此后,经过克尼格斯曼(Kriegsmann)的批评研究和格尔德施米特的发展,弗罗登培尔的研究为期待可能性理论的普及作出了巨大贡献,他认为,期待可能性作为伦理性要素,是不可豁缺的,但理论上应该包含于故意和过失的概念之中,在缺乏期待可能性时,故意和过失的责任一般被阻却。在众多学者的基础上,大体上完成了期待可能性理论的是施米特,他修正了格尔德施米特的二元规范论,提出了法规范的两种作用,即评价规范作用和命令规范作用。他认为,只有行为人具有责任能力且不存在动机过程中的阻碍“义务”作用的情况时,才有合法行为的期待可能性,并把责任判断扩大到行为人整个人格,认为责任概念实质的精神核心在于行为人反社会的心情。
  经过上述学者的修正和发展,期待可能性理论也随之成熟,并以此为中心发展起了规范责任论。规范责任论否定了心理责任论将责任解释为故意和过失的总和,并将罪过看作一种心理事实而完全排斥规范评价的理论,认为责任反映了规范(价值判断)与心理事实具体结合的关系,认为责任的本质是从规范角度对心理事实加以非难的可能性,期待可能性正是决定责任界限的要素。
  由此可见,期待可能性基本理论的产生和早期发展是在德国完成的,但随着该理论经过木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本,对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了非常大的影响,并进一步得到发展完善。在日本判例中,大审院时代的“第五柏岛丸事件”被认为是日本司法实践引用期待可能性的先驱,其地位类同于德国“癖马案”。二战后,日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题,下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等,大量引用了期待可能性理论,以显示对人性弱点的保护,期待可能性逐渐成为大陆法系刑事责任思想所普遍接受的一种理论。
  四、待可能性理论的若干问题研究
  (一)期待可能性理论在刑法理论体系中的地位
期待可能性是责任要素,学说上并无争议,对于期待可能性在责任论中的位置,有三种主张:一,将它作为与故意、过失并列的第三种责任要素,如弗兰克、格尔德施米特。二,认为期待可能性应包含在故意、过失概念之中,是故意、过失的构成要件学说,如弗罗登培尔、施米特。三,认为将期待可能性作为“有责性”的例外性要素,即期待可能性的不存在作为责任阻却事由,如佐伯千仞。可以做一个简单分类,前两种学说将期待可能性作为一种积极的责任要素,而后一种则将其视为一种消极的责任要素。
  本文认为,首先,在“有责性”中,期待可能性与责任能力,故意和过失是不同的概念。责任能力注重的是对行为人个体的客观事实的判断,是偏重生理上和心理上的,是从行为者内部进行考虑。而期待可能性则偏重社会性,是从行为人行为时的外部情况来考虑的。故意、过失侧重于对行为人主观心理的考察,而期待可能性更多的是作为一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种外部评价。故意、过失对犯罪而言,是必须具备的要件,而期待可能性更大的意义是作为超法规的阻却责任的事由。并且,有判例表明,即使存在期待不可能的情形,行为人的行为也可以构成犯罪,此种情况下,期待可能性是作为一种减轻责任事由。不可否认,故意、过失和期待可能性有重要联系,但是他们是有本质区别的,期待可能性不能成为故意、过失的构成要素。故意、过失是责任判断的客体,而期待可能性则体现了对责任的判断。如果承认期待可能性是故意、过失的要素,则在逻辑上有不合理之处,就抹杀了期待可能性存在的意义。
  而第一种观点是由来已久的,将期待可能性列为与故意、过失和责任能力并行的责任的积极要素。本文认为,期待可能性对于责任的影响是很大的,除了可以左右责任的有无外,还可以影响责任的大小,对责任的成立有非常积极的作用,但是,将其作为独立的责任要素明确存在于每一个犯罪之中,确实有夸大之处,主要理由如下:一,在现实的判例中,以期待可能性阻却、减轻责任只是有限的一部分,如果以其作为责任构成的积极要素,那么,检察官在证明被告人犯罪时,还要举证期待可能性的有无,无疑大大增加了举证责任。二,期待可能性是对责任评价的对象——故意、过失的评价,而故意、过失是被评价的对象。将对象和评价列于同一并列位置上,逻辑也不甚合理。三,期待可能性的价值不仅在于阻却责任,还包括减轻责任,将期待可能性作为独立的责任要素,则无法体现其减轻责任的价值。所以,将期待可能性作为积极的责任第三种要素,并不合理。
  对于第三种观点,佐伯教授有一段论述:“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要件在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的,两者毋宁说是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行相应的推定。即,行为人既然是责任能力者,具有故意或过失,那么,就可以说能够期待他事实合法行为(即他是有责的)。也就是说,责任能力和故意或过失合在一起,构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应的推定期待可能性的存在,然而,这到底仅仅是相应的推定,如果存在例外的情况,就可以自然打破这种推定。”
  佐伯这种“原则—例外”的思考类型对于解释实际问题是非常有利的,它灵巧的跳出了期待可能性与故意、过失的纠缠。这种原则,承认了责任能力、故意、过失与期待可能性的紧密联系,肯定了犯罪论的一般情况的存在意义,但又不把期待可能性等同于责任能力、故意或过失,将其作为一个例外因素来考虑,只在特别的外部情况下,才产生阻却责任的作用,是问题变的简单。对待是否构成犯罪时,只须注意其有无特殊情况即可,无须证明每个案例的特殊情况。所以,本文认为,第三种观点是可取的。
  (二)中国刑法理论体系中对期待可能性引入的探讨
  1、期待可能性适用的合理性
期待可能性理论在大陆法系,尤其是德国和日本,成为刑法理论的一种主流思潮,极大的影响了刑法理论和实务。期待可能性的思想体现了法追求的公平、合理,并且体现了对人性的关怀,成为罪责理论的一种趋势。也有学者认为,期待可能性偏重于犯罪人的立场,会产生弱化司法,降低刑法功能的作用。本文从以下几点分析期待可能性的合理之处:一,期待可能性符合刑法谦抑的精神和预防、教育犯罪的目的;二,凸现了对人性的关怀,规范责任论中认为,行为人具有一定的自由意志,如果处于非正常情况下,行为人对于期待不可能的情况选择违法时,若追究行为人的责任,是有悖于人情且不人道的。所以,在我国刑法理论中引入期待可能性是值得肯定的。
  2、实定法上期待可能性的引入
  1925年,德国刑法草案22条第1项规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险,而实行得科刑罚之行为者,如依该情况不能期待其忍受将发生之损害时,不得科以处于故意而为之所科之刑罚。”1927年,德国刑法草案第25条规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险,而实行得科刑罚之行为者,如已顾虑与义务相应之对立的利益,仍不能期待该行为人或面临危险者忍受将发生之损害时,则视为紧急状态下之行为。”日本刑法中没有明确规定期待可能性,但通说认为日本刑法第36条第2项关于根据情况减轻或免除过剩防卫行为的刑罚的规定、第37条第1项但书关于根据情况减轻或免除过剩避难行为的刑罚的规定、第105条关于犯人的亲族为了犯人的利益而藏匿犯人、湮灭证据的行为免除其刑罚的规定,都是以期待可能性为根据的。
  3、期待可能性在我国刑法理论体系中的地位
  在我国的刑法理论体系中,受苏联刑法理论的影响,采取的是主观和客观相统一的犯罪构成要件体系,通说认为,具备犯罪构成的四要件,就能成立犯罪,同时,我国刑法理论认为,犯罪一个最重要的特征就是严重的社会危害性,而在我国刑事责任理论中,刑事责任的归责基础被认为是犯罪的社会危害性。由此可见,我国的刑事责任论被严重弱化,并未该于其应有的地位。刑事责任并没有独立出来,对犯罪的成立构成影响,基于此,期待可能性作为大陆法系犯罪成立责任论中的概念,如何引入我国这种主客观统一的犯罪构成体系,产生了不同的看法:一种将期待可能性置于罪过理论中加以研究,由期待不可能阻却罪过进而阻却责任。第二种观点认为,我国刑法中故意、过失本身便体现了心理事实与规范评价的统一,已经实现了期待可能性的思想,主张将期待可能性引入我国犯罪主观要件加以完善罪过的观点是不可取的。第三种观点将期待可能性放在刑事责任论中加以研究,作为第四个归责要素。
  本文认为,法律是一门世俗化的学科,具有极强的功利性,任何对实践有利的理论,我们都可以将其引入,并加以利用。我国刑法理论与传统的大陆法系的刑法理论的差别是多方面的原因造成的,所以对我国刑法体系与大陆法系的刑法体系接轨不是一朝一夕就可以完成的。法的一大特点是追求稳定,对法的发展,对先进制度的引进,无论是理论上或实务上,应是在稳定的基础上去发展,而不是由剧烈的变动去成就。
  对于上述三种观点,在上一节论述期待可能性与故意、过失的关系时,已经阐明,期待可能性与故意、过失有本质区别,所以无法将其置入罪过中作为阻却罪过进而阻却责任的要素。第二种观点,我国刑法理论中认为,犯罪构成要件中主观方面,有直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失这四种表现。其中,共同之处在于对犯罪主观方面都划分为意识因素和意志因素两方面。意识因素是行为人对事物及其性质的认识和分辨情况,一般只要求有对自己行为及结果的社会危害性认识和对犯罪基本事实情况的认识 ,而意志因素则体现为认识、决定、控制自己行为的心理因素,因此,可以看出,我国犯罪构成的罪过认定仍只定位于行为人的心理因素,而并未掺入规范评价的因素。
  对于第三种观点,在《刑事责任论》中,将刑事责任的要素归结为:责任能力、事实性认识、违法性认识和期待可能性。本文认识,首先,对于我国的犯罪构成理论而言,通说认为,罪过并不要求行为人认识刑事违法性。其次,在我国刑事理论中,刑事责任的归责并不能影响罪的成立,所以,将期待可能性列为归责要素之一,不仅夸大了期待可能性适用上的作用,而且,也对于刑法实务也无太大的适用性。如上节所述,在讨论大陆法系犯罪论中,期待可能性居于什么地位时,本文选择了赞同佐伯教授的“原则—例外”型思维模式。所以,在此,我们也选用这个模式来分析我国刑法理论中,期待可能性的位置。避开两种不同的犯罪成立体系的分歧,在我国犯罪论理论中,我们继续沿用犯罪构成要件论,符合犯罪构成即认为是犯罪,并推定存在合法行为的期待可能性。但在一定范围内,考虑期待不可能的存在作为阻却或减轻责任的事由。对于这个范围,是一个比较重要的问题,如果任何犯罪构成中都要考虑期待可能性是否存在,无疑回产生适用上架空该理论的弊端,而将其限定在一定范围内,既不违反我国传统的犯罪论体系,又能合理发挥期待可能性的作用,对于这个适用范围,我们放在下个问题中讨论。
  4、期待可能性理论的适用范围及限制
  本文认为,期待可能性的适用范围及限制主要通过下面三个方面实现的。
  (1)期待可能性与超法规的责任阻却
  无论是把期待可能性解释为责任的积极要素,还是把其不存在解释为消极的责任要素,关于在缺乏期待可能性的情况下阻却责任是没有争议的。期待可能性对于责任的阻却,对于故意行为和过失行为而言,同样得到确认,这种理论是当今的通说。而对于期待可能性是一般的超法规阻却责任事由,还是仅在刑法上有规定的场合才阻却责任,这一点学理上有分歧。
  超法规责任阻却说源自格尔德施米特,传到日本,受到佐伯千仞、团藤重光、泷川幸辰、等学者的推崇成为日本学界的通说。现行德国学界受其帝国法院判例所示限制,主张限制期待可能性的适用范围,认为除法律规定的情形外,期待可能性不认为是阻却责任事由,并认为如承认超法规的阻却责任事由,则为违法。还有部分学者如木村龟二、大冢仁则认为对于期待可能性作为超法规阻却责任事由,有必要加以重新检讨。
  本文认为,反对论的主要观点的立场是为了防止对期待可能性的滥用而导致产生司法弱化的结果。但是,我们应该看到,发展期待可能性理论本身的意图,是在不合理的特殊个案中,消减制定法的规定和显示社会之间的矛盾,以体现对人性的合理化关怀,保持各方面利益的平衡,企图填补国家强力的法规范和国民脆弱人性之间造成的空隙。这个理论的价值在于对处于无可奈何的情况下的行为人进行救济。如依否定论,在法律上没有规定时,即使行为者存在不能被责难的事由,也必须对其加以责难,这与该理论的价值相悖,会导致不合理的结果。所以,认为期待可能性是超法规责任阻却事由是较合理的。
  (2)期待可能性的判断标准
  对于判断期待可能性的标准,学理上有三种学说:行为人标准说,平均人标准说和国家标准说,分别分析如下。
  一、 行为人标准说,以行为人行为时的具体情节,在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形,分别作出决定。
  二、 平均人标准说,认为应假设平均人(一般人或常人)处于行为者的地位,根据在行为时,平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。提倡此说的有格尔德施米特和施米特等。判例上首次引用的为昭和23年1948年东京高等裁判所做出的一个案例。这种学说是当今的通说。
  三、 国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找,而应以国家或法秩序所请带行为者采取适法行为的具体要求为标准。
以上三种学说之间互相进行了批判,对行为人标准的批判理由为:容易造成“理解越多宽恕越多,理解全部即宽恕全部”的缺失,是责任判断成为不可能,软化法秩序;法官的自由裁量权过大,可能会导致判断上的极端化;很难再现行为人行为时的心理、精神状况,法缺乏适用性。对平均人标准说的批判为:刑法上的责任自始就是以普通人为标准,责任能力就是普通人的责任能力,无法区分责任能力人和平均人,二者无本质不同;平均人的观念缺乏统一标准,概念不明确,以此为前提,对期待可能性的判断是暧昧的;平均人毕竟不等于行为人,对平均人具有期待,对行为人不一定具备,同样是对行为人的强大非难。对国家标准说的批判为:此学说认为,以法律秩序期待的可能性来认定,只是以问题来回答问题,且过于抽象,有很深的国家色彩,此学说是对公民权利的威胁,与期待可能性价值不符。
  本文分析认为,汪福增教授在《期待可能性之理论与实践》一文中采取的折中行为人标准和平均人标准,以前者为主,后者为辅的做法值得提倡。大冢仁有一段论述“期待可能性正式想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”以行为人标准为主,正式考虑到行为人行为时的具体环境和心理状况事实,具有合理性,但是有一点需要注意,这种判断并非等于行为人自己的判断,而是由法官结合行为人行为时各方面的主客观情况,以行为人角度来判断,并且,随着今后科学技术和社会科学的发展,较精确的确定行为人行为时的环境和精神心理是有可能实现的。此外,只有在利用行为人标准,期待可能性实在无法判明时,再参照平均人标准以避免行为人标准的极端和弥补平均人标准的偏差。
  (3)期待可能性的适用范围
  一、强制状态下的行为
  对于强制状态下的行为,一般认为可分为绝对强制和相对强制。在绝对强制状态下,行为人毫无任何意思自由可言,缺乏意思支配的可能性,不属于犯罪判断的对象,不存在期待可能性的问题。相对强制按行为人心理上遭受强制是否达到丧失对意志支配程度又分为两种:一是强制未达到不可抗拒的地步,此时可对对方进行正当防卫,则不具有期待可能性;第二种强制达到不可抗拒,但又有相对自由意志时,此时才有可能考虑期待可能性的问题,但对于紧急避险是否可引用期待可能性则有争议。