“医疗损害”的概念、法律责任与防范
浙江宣盛律师事务所（324000）余成善
柯城太真路1号四楼
关键词：医疗损害、法律责任、防范
内容提要：《侵权责任法》实施后，笔者提议“医疗损害”的概念，并论述执业医师在诊疗活动中的法律责任及其防范措施。
“医疗损害”这一概念，依据具有权威的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”（注1）
又根据“医疗损害”百度百科解释：医疗损害指因医疗机构及其医务人员的故意或过失（即医疗过错），而对就医患者造成身体上或精神上的损害结果。
鉴于以上的“医疗损害”的词解释，在执业医师的诊疗活动中，应除外医疗必需的损害，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器管、组织造成的损害（又称侵袭性医疗行为如手术）；根据一般的法理解释，也应除外在“医疗损害”中，医疗机构及其医务人员的故意行为所致患者的损害结果（属于故意伤害论）。
为避免“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺”的发生，对照我国现行的《执业医师法》第22条第1款的规定，医师在执业活动中，要遵守法律、法规，遵守技术操作规范。在国务院颁布的《医疗事故处理条例》第2条也明确规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
在《侵权责任法》第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此看来，患者在执业医师的诊疗活动中造成的医疗损害，是实行过错责任原则，应承担赔偿的法律责任。
在医疗实践中，如何确定“医疗损害”是否医疗服务所必需，或者技能不合理欠缺，往往会产生争议。有医学专家、学者提出了“可允许的范围内”实施原则。（注2）
下面摘录“可允许的范围内”判断的标准，供医疗机构、执业医师在诊疗活动中予以重视：
一、主观上实施侵袭性医疗行为的主体有无履行注意义务。即以足够的谨慎和勤勉高度注意、保护患者的生命健康权之利益；有无确定患者的疾病与健康状况是否属于这种侵袭性医疗行为的适应症；有无给予患者方充分的说明及采用相应的预防危险结果发生的防范措施。
二、客观上实施侵袭性医疗行为的主体在实施前，有无认真地全面检查患者身体状况、确定具体的实施方案和防范危险结果出现的措施，验证实验仪器、设备与药物的性状。
实施时是否严格按照医学规章制度和治疗操作常规进行，实施手术过程中发现与实施前诊断不相符合的医学问题时，在无生命危机的情况下有无及时与患者家属沟通、说明，获得家属许可实施新的变更的伤害侵袭性医学行为。在生命危急时，应当即时（争分夺秒）抢救，事后告知。
三、医学上实施侵害与侵袭性医疗行为的方法和手段是否具有属于成熟、稳定、不具有危险性，并通常得到医学界认可的特点。
对于实验研究性、具有伤害与侵袭性的医疗行为，医学上是严格给予控制的。必须在经过动物实验基础上取得良好效果，并获得专门机构与部门的认可，才能实施临床行为。且在实施前，必须向患者以书面形式忠实、全面地告知与说明，并获得患者的理解、签名同意。
参照“医疗损害”的概念，客观上认为不存在“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺”，而“造成医疗损害原因较为复杂，不少情况下由医务人员承担证明责任也有困难”（注3），如在诊疗活动中，由于患者病情异常或者自身特异性体质导致患者出现难以预料和防范的不良后果的情况（通常称“医疗意外”）。此时可能涉及到“医疗损害责任”的司法鉴定，需要聘请有关医学专家予以评判，去做出科学的结论。
生、老、病、死是人的一生中不可缺或抗拒的规律，医学也是一门科学，有许多生命禁区，医学专家尚不能攻克。在执业医师的诊疗活动中，医方是掌握医疗信息的主动权，患方通常比较缺乏医学专业知识，在选择的某种医疗措施进行信息交流时，要共同做出决策。医患双方在“医疗损害”的防范上，在对付疾病的治疗目的上是一致的。故笔者认为：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中除了要履行好对患者的观察义务、高度注意义务和告知义务外，还要及时和患方在出现病情变化特别是致生命危险时，尤其要注意沟通和理解，这也许是解决“医疗损害”纠纷的金钥匙，供参考。
注1：引自王利明教授在“损失与损害”法理分析时的讲座。
注2：《医疗事故认定与医疗纠纷处理》，王森波编著，中国民主法制出版社，2007年7月第一版。
注3：侵权责任法草案删除医疗损害责任举证倒置规定http://www.sina.com.cn 2009年10月27日18：15新华网

　　近两年，因抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，抵押人依据《物权法》第202条请求除去不动产抵押物之上权利障碍的纠纷（本文仅限于探讨此类纠纷）时有发生，有请求返还设定抵押时保存于抵押权人处房地产权证的、有请求抵押权人申请注销抵押登记的，等等。其理由可以归结为：抵押权在性质上属支配权，非请求权，不适用诉讼时效期间的规定。因此，《物权法》第202条对抵押权存续期间的规定属除斥期间。抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，其当然丧失抵押权；抵押权既然已经消灭，为生成抵押权而设定于抵押物之上的负担就应消除，返还房地产权证书和注销抵押登记也就顺理成章。另抵押物之上权利的障碍不予消除，也不利于抵押物的流转和物的功能的发挥。就我们所接触到的此类纠纷案例而言，法院均支持了抵押人的诉请及理由。对此我们不敢苟同。

一、依据《物权法》第202条之规定，并不能推导出“主债权丧失诉讼时效后必然导致抵押权消灭”的结论。
　　准确理解和把握《物权法》第202条的立法旨意是法院正确处理此类纠纷的关键。《物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”对于抵押权有何影响呢？来自最高人民法院部分法官的观点认为：此条应理解为参照了《法国民法典》2180条的规定，抵押权因时效完成而消灭。并且认为，该条采用司法解释语言“法院不予保护”不妥，用立法语言“抵押权消灭”更为妥当。 从已有的判决文书看，这种观点对于审判实务不能没有影响。
　　关于主债权诉讼时效完成如何影响抵押权的争论问题，中国人民大学教授高圣平将其归结为四种学说和立法例。第一种观点认为，主债权诉讼时效届满并不影响抵押权的行使，以抵押权担保的债权，虽经时效消灭，债权人仍然可以就其抵押物取偿。德国民法即其著例。第二种观点认为，主债权诉讼时效届满后一定期间内，债权人仍可行使抵押权，该期间届满，抵押权消灭。《担保法司法解释》、我国台湾地区“民法”系采此说。第三种观点认为，担保物权随主债权诉讼时效届满而消灭。该模式为法国法所采。第四种观点认为，主债权诉讼时效届满后，抵押权不消灭，但抵押人能依债务人之时效抗辩，对抗抵押权人 。
　　我们认为，抵押权属于担保物权，其消灭事由应当由法律规定。关于抵押权消灭的法律规定有《担保法》第52条和《物权法》第177条。《担保法》第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。” 《物权法》第177条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”据此规定，《物权法》第202条“人民法院不予保护”不是抵押权消灭的法定事由。同时，依据文义解释的方法，该条“人民法院不予保护”的表述类似于《民法通则》关于诉讼时效届满后法律后果的表述，抵押权人丧失的仅是诉诸公权力救济的权利既胜诉权，而抵押权本身并没有消灭。另根据物权法定原则，在法无明文规定的情况下以主债权丧失诉讼时效推导出抵押权的消灭是草率的；抑或说，如果《物权法》第202条可以解读为抵押权消灭的结论，为何立法时没有直接表述为：“主债权诉讼时效完成后，抵押权消灭”呢？
　　我们赞同高圣平的观点：在我国没有明确规定主债权诉讼时效届满抵押权消灭的情况下，依物权法定主义，抵押权此际并未消灭。 。值得注意的是，《物权法》草案专家起草组负责人、中国政法大学原校长江平教授和全国人大法工委王胜明在解读《物权法》的相关著述中亦持此种观点 ，作为参与立法的工作者对法律解读的权威性是应当予以重视的。故此，上述观点应当成为在现有的法律规范框架内对《物权法》第202条文意最为准确的理解。这样，抵押权不因主债权诉讼时效届满而消灭，满足了抵押权支配性的要求，符合我国诉讼时效的后果安排，也为担保发展预留了空间。同时，抵押人享有抗辩权，避免了抵押人的求偿困境，保障了抵押人的合理利益。

二、对抵押人诉请理由及法院判决的评析。
　　基于以上分析，对于抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的，《物权法》第202条文仅仅规定了“人民法院不予保护”的是抵押权人胜诉权，抵押权本身并没有消灭，只是成为自然权利（相对于抵押人为自然债务）。但自然债务并不意味着抵押权人和抵押人之间的“法锁”当然解除，抵押权人只是不能通过法院请求拍卖或变卖抵押财产，但仍可以通过与抵押人协议等方式就抵押财产优先受偿。考察我国的法律规定，也严格坚守这一基本原则，并无任何法律规定在抵押权成为自然权利的情况下，抵押人就可以随心所欲支配抵押物，更无法律规定抵押人所诉消除抵押物之上权利的障碍请求就应受到人民法院保护。所以，抵押人的诉讼理由缺乏法律支持，法院的判决适用法律不当。
　　我们认为：《物权法》第202条的表述方式，之所以给人以多种解读，至少表明，如此立法为今后的司法解释留下一个较大的空间，由司法解释来统一规范它的内涵。我们可以对法律有认识和理解，但没有司法解释权，认识和理解法律、特别是适用法律必须把握立法的本意。在没有司法解释具体规定的情况下，必须严格遵循文义解释的原则，在“法”的框架内去理解和适用法律，不得随意扩大解释将抵押权“人民法院不予保护”理解为“抵押权消灭”。
　　面对大量的纠纷，法院在没有法律明文规定的情况下如何实现定纷止争呢？我们认为应当按照立法本意，在坚持法律公平正义、有利于发挥法律的功能作用的前提下做出裁判。
　　公平原则要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。抵押权人怠于行使抵押权的代价是失去公权的保护；但若抵押人长期占用债权人的资金赖债不还，此时，其在抵押物上的权利是一种牺牲了债权人利益的权利，法律不应该同情和鼓励这样不诚实守信的“权利”，否则，对于抵押权人是不公平的。顺而言之，法律对于抵押人的请求不予支持，使抵押物之上权利的行使和抵押物的流转受到一定限制，让其成为抵押人占有债权人利益的一种代价，由此，促使抵押双方回归到协商解决抵押关系的轨道，以求得双方利益的平衡。所以，抵押权在主债权诉讼时效期间届满未行使的和在此情况下抵押人请求除去抵押物之上权利障碍的，人民法院均不予保护，是法律公平的内在要求。
　　那种 “抵押权的长期存在不利于抵押物的流转和价值的实现”认识是片面的。抵押担保方式的一大特点是抵押权人不占有抵押物，抵押人仍可利用抵押物。作为抵押人（尤其是作为债务人的抵押人），对于在获取他人资金之后，因其消极履行合同义务使抵押物长期处于负担债务状态的后果和赖债不还的成本（即抵押物权能的限制）是应当有清醒认识的，如果抵押人感到抵押权的存在对于抵押物功能发挥是一种制约，其可以通过偿还债务方式消灭抵押权，或者转让抵押物后偿还债务，然后对于抵押物价值大于债务的剩余部分价值自由支配。如果抵押人消极对待，对于抵押物权能的限制咎由自取。
　　如何通过法律指引、教育基本功能，培育社会诚信意识，促进社会公序良俗发展，是作为一个具有社会责任感的法官不能不思考的问题。诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。此类纠纷中，抵押人是占有债权人资金的既得利益者，如果运用法律手段解除抵押人行使抵押物之上权利障碍，从而使这种不诚实守信、不讲道德的“权利”合法化，其负面社会效应不可小视。如果支持抵押人的请求，等于纵容赖债行为。
　　综上，法院对于抵押人起诉除去不动产抵押物之上权利障碍的请求，在无其它理由的情况下应于驳回诉讼请求。

三、建议尽快制定相关司法解释。

　　由于《物权法》第202条规定给人以多种意义上的解读，面对审判实务所出现的问题做出司法解释迫在眉睫。基于上述认识，建议在制定司法解释时应当明确如下几个问题：
1.抵押权人没有在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，其后果是“人民法院不予保护”，而不是“抵押权消灭”。因此，在诉讼时效完成后，抵押权人只是不能通过法院请求拍卖或变卖抵押财产，抵押权人仍可以通过与抵押人协议等方式就抵押财产受偿，但不得对抗第三人的优先受偿权。
2.对于抵押权人没有在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，抵押人变卖抵押物的，抵押权人不得向取得抵押物的第三人主张权利。
3.抵押权人没有在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权， 抵押人请求抵押权人返还房地产权证书、请求确认抵押权消灭、请求解除抵押关系的，人民法院不予保护。
4.抵押人对于抵押物价值大于债务部分的财产主张权利的，人民法院应于保护。