拒签政府采购合同法律责任分析
-----谷辽海

众所周知，在政府采购活动，中标、成交通知书发出后即就具有法律效力，不论是采购主体还是供应商都必须无条件地遵守中标、成交通知书发送后的法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。中标、成交通知书发送后，不论是采购主体还是中标、成交供应商，实践中均存在拒绝签订政府采购合同的现象，而且是屡见不鲜，频频发生。在拒签情形下，采购主体或者中标、成交供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任，是应该承担行政责任还是民事责任，众说纷纭。司法实践中，有的法院判决拒签方不承担任何的法律责任；有的法院判决应该承担缔约过失的民事责任（详见谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》，群众出版社出版；前者案例如《中标通知书带来什么》，后者如《邀请招标遭遇缔约过失责任》）。不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》，虽然都对中标、成交通知书的法律效力有明确、强制性的规定。然而，如果一方不执行中标、成交通知书应该承担什么样的法律责任，现行法律却都没有给出非常明确的答案。故笔者认为，有必要对中标、成交通知书的法律效力作一些分析，不论是对于实践还是立法都有非常重要的意义。
大家都知道，招标采购人发出的招标公告是要约邀请，投标人针对招标文件的内容进行响应是要约，招标采购人确定中标、成交供应商并发出中标、成交通知书是承诺。在承诺生效问题上，我国《合同法》采用“到达主义”。根据我国《合同法》第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用我国《合同法》第十六条第二款的规定，即：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。我国《招标投标法》规定，开标后，评标委员对各个投标人的投标文件进行评审，从中确定合格的中标人；定标后，应该招标采购人应该向中标人发出书面的中标通知书；根据政府采购法的规定，不论是通过那种政府采购方式，定标或确定成交结果后，都应该向中标或成交供应商发出书面的中标、成交通知书。两部法律都规定了中标通知书发出后即具有发生法律效力，这又不同于我国《合同法》的规定。根据特别法优于普通法，新法优于旧法的原则，我国的招标投标活动和政府采购活动对于承诺的生效时间是采取“发信主义”。所谓承诺的“发信主义”，是指承诺在承诺通知发出时生效。“发信主义”更适合于招标采购方式的特定情况，因为采取“到达主义”，如果中标或成交通知书在送达途中丢失或延误，那么将影响到招标采购过程的有效性和严肃性，同时也不利于及时约束供应商或承包商，为了使中标人或成交供应商承担起签订合同的义务，受到采购合同的约束，从而更好地保护采购主体的权利。所以，我国招标采购合同的订立中，规定了承诺生效时间依“发信主义”，而非合同法上的“到达主义”。这也就意味着合同法中有关承诺的撤回等规定，不适用于招标采购。根据合同成立是否应以一定的形式为要件，合同又分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。由于政府采购涉及到财政性资金的合理使用和公共利益的维护，根据《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定，政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同，说明合同关系还没有成立，也就不能按照合同的约定要求违约方来承担违约责任。这样以来，我们又该如何理解中标、成交通知书发出后即生效的法律规定？笔者认为，中标、成交通知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力，更不是生效合同的法律约束力，而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任，而是合同订立过程中的缔约过失责任。倘若我们认为，中标、成交通知书发出后即构成政府采购合同，则有悖于我国《政府采购法》第四十六条和第四十四条的规定，采购主体与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内通过书面的形式签订政府采购合同这一强制性的法律规范就徒具形式了。根据我国《合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。所以笔者认为，从现行法律规定来看，如果发生采购主体拒绝签订书面合同的行为，一方面应该承担行政法律责任，另一方面还必须承担缔约过失的民事责任。如果中标、成交供应商拒绝签订政府采购合同，所承担的只能是缔约过失的民事责任。
也许读者会问，为什么采购主体与供应商所承担的法律责任不是等同的呢？笔者认为，这要从我国政府采购的立法宗旨和采购当事人不同的权利义务开始谈起。虽然政府采购当事人的法律地位是平等的，但客观上还是存在着不平等，众多的供应商始终是弱势群体。由于采购主体掌握着公共权力，对于供应商的资格、采购方式、采购程序、评审专家等享有选择的权利或称权力和确定中标、成交供应商的权利或称权力，为了对这种权力或称权利有所限制，我国《政府采购法》规定了采购主体许多的义务。这些义务集中体现在法律责任这一章节里。这一点完全不同于我国《招标投标法》。在《招标投标法》这部法律中，招标采购人享受更多的是权利或称权力，而投标人承担更多的是法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第一款第六项规定，中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的，那么根据违法情节轻重不同，采购人或采购代理机构应该分别承担赔偿经济损失等民事责任和警告、罚款等行政法律责任。而对于中标、成交通知书发出后，中标、成交供应商拒绝签订书面政府采购合同的，法律没有规定中标、成交供应商应该承担行政责任。虽然我国财政部2004年8月11日出台并于同年9月11日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定了中标、成交供应商拒绝签订书面合同的法律责任，但这是一部行政规章，由于违反上位法的立法宗旨，根据我国《宪法》和《立法法》规定，行政规章与法律相冲突的内容无效。又根据我国《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由于我国立法已经非常明确地表明，政府采购合同不属于行政合同，故中标、成交供应商不应该承担行政法律责任，政府采购的监督管理部门无权对中标、成交供应商的违法行为作出行政处罚。否则，行政主体就违反了处罚法定原则。这样以来，中标、成交供应商的违法行为是否就不承担法律责任呢？回答自然是否定的。中标、成交通知书发出后，由于其所具有的严肃法律效力，中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担相应的法律责任。如果不是属于政府采购项目的中标，根据我国《招标投标法》的规定，中标人不执行中标通知书的义务，应该承担民事责任和行政责任，即：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
由于我国法律对于政府采购合同的性质已经有明确的定位，即属于民事合同。根据我国《立法法》的规定，特别法优于普通法，新法优于旧法；特别法没有规定的，适用普通法；新法没有规定的，适用旧法。我国《招标投标法》和《政府采购法》颁布时间都晚于《合同法》，而《招标投标法》则早于《政府采购法》，我国《合同法》相对于前两部法律，为普通法。我国《招标投标法》和《政府采购法》关于要约承诺的规定、民事责任、行政责任等方面规定，都不同于我国合同法，前述已经分析过，所以应该优先适用于特别法的规定，但特别法没有规定的，应该适用我国合同法的规定。我国《政府采购法》在确定政府采购合同为民事合同的前提下，对政府采购合同适用法律问题进行了概括性的原则规定，即采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面，必须按照合同法的规定执行。由于政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共事务，政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能，因此，政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采购法在明确适用我国合同法的前提下，对政府采购合同订立、效力、变更、终止等有关特殊问题作出了必要的规定。对于中标、成交通知书发出后，采购主体或者中标、成交供应商不执行相应义务的，前者应该承担行政法律责任和缔约过失的民事责任或者侵权的民事责任，后者必须承担缔约过失民事责任或者侵权的民事责任
在采购主体或者供应商不执行中标、成交通知书发出后的义务，必须会侵害相对方的信赖利益和一定的财产权。相对方的损害事实和违法行为人的过错，实际上是存在缔约过失的民事责任和侵权民事责任的竞合。选择诉讼请求时，应该根据所掌握的证据材料、相关法律规定，不同的个案采取不同的方式为宜。受害人可以根据我国合同法的规定提出缔约过失民事责任赔偿，也可以援引我国《民法通则》有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其它关联合法权益。如果提出民事侵权诉讼，需要符合民法关于一般侵权的四个构成要件：即要有损害事实、加害人的行为违法，损害事实与违法行为之间有着直接的因果关系、违法行为人主观上存在着故意或者过失的过错。由于侵权诉讼，取证和举证方面有一定的难度。因此，笔者认为，还是从缔约过失责任来主张更为稳妥有效。缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因违反诚实信用原则，导致合同不成立，给对方造成损失时所应承担的民事责任。缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人应当遵循诚实信用原则。我国《合同法》第四十二条、第四十三条确立了缔约过失责任制度。缔约过失责任应当具备一般民事责任的构成要件：其一，行为人实施了违反契约阶段所负的义务。在缔约阶段，通过政府采购活动，确立了当事人为缔结契约而进入到一种特殊的关系即信赖关系。双方在采购方式和采购程序中的各个环节都应遵守诚实信用原则，若当事人一方背离了这一基本义务，破坏了正常缔约关系，就构成了缔约过失责任。其二，必须造成对方信赖利益的损失。缔约过失行为破坏了契约关系，因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失，即信赖利益损失。但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信政府采购合同能成立或生效。其三，行为人必须有主观过错。当事人在缔约阶段实施违背契约义务的行为是处于故意或过失。无论是故意还是过失，对政府采购合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担缔约过失民事责任。并且责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是因为缔约过失责任已造成他人信赖利益损失为承担责任的条件，其落脚点在于行为的最终结果，而非行为的本身。其四，行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间具有法律上的因果关系。即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的，而不是其他行为造成的。缔约过失责任的赔偿范围应为信赖利益的损失。其损失包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1、缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2、准备履约和实际履约所支付的费用；3、因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括：1、因信赖利益而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2、利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3、其他可得利益损失。司法实践中，适用缔约过失责任判令缔约过失方赔偿损失，应实行完全赔偿原则，即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。
综上所述，在我政府采购活动中，中标、成交通知书发出后，对于采购主体和中标、成交供应商均具有法律约束力，但不属于政府采购合同的约束力，违者所承担的不是合同违约责任。由于政府采购合同为要式合同，采购主体或者供应商拒签书面的政府采购合同，前者承担的是行政责任和民事责任，后者仅承担民事责任。由于政府采购合同适用合同法的规定，根据我国《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这是我国《合同法》对要式合同的例外规定，体现了民事合同意思自治和鼓励交易原则。然而，法律的这一例外原则与我国《政府采购法》所强调的要式合同又存在着矛盾。类似冲突的还有，作为民事合同，双方当事人在履行过程中经过协商，可以变更、终止合同等。如果政府采购合同适用合同法，那么履行过程中应该充分体现合同自由原则。但这又有悖于政府采购法的立法宗旨。为了化解这些矛盾和冲突，我国政府采购法在立法技术上需要进行一些处理和突破。

2005年1月20日于北京

（本文作者为北京市辽海律师事务所主任律师谷辽海，原文内容详见群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》）




陕西省人民政府办公厅


陕西省农村义务教育阶段中小学预算管理暂行办法


各市、县、区人民政府，省人民政府各工作部门、各直属机构：

　　省财政厅、省教育厅制定的《陕西省农村义务教育阶段中小学预算管理暂行办法》、《陕西省农村义务教育阶段中小学财务管理暂行办法》、《陕西省农村义务教育阶段中小学公用经费支出管理暂行办法》，已经省政府同意，现转发给你们，请认真执行。

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　陕西省人民政府办公厅

　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○六年四月十三日

　　　　　　　陕西省农村义务教育阶段中小学预算管理暂行办法

　　　　　　　　　　省财政厅 省教育厅

　　第一章 总 则

　　第一条 为切实加强农村义务教育阶段中小学预算管理，保证农村义务教育经费保障机制改革工作的顺利进行，根据《中华人民共和国预算法》和《国务院关于深化农村义务教育经费保障机制改革的通知》（国发〔2005〕43号），制定本办法。

　　第二条 本办法适用于我省各级人民政府举办的农村义务教育阶段初中和中心小学（以下简称农村中小学），村小（含教学点）纳入所隶属的乡镇中心小学统一管理。

　　第三条 农村义务教育阶段中小学预算资金由中、省、市、县财政分级负担，包括人员经费、对个人和家庭补助经费、公用经费、项目经费等。

　　第四条 农村中小学预算管理遵循以下原则：

　　（一）部门预算原则。按照部门预算编制办法，实行一个学校一本预算。县级教育行政部门为一级预算单位，初中和中心小学为二级预算单位，村小为基层预算单位。

　　（二）综合预算原则。农村中小学预算包括学校全部收入和支出，都要纳入财政预算管理，实现收支平衡，统筹安排。

　　（三）突出重点原则。依据农村义务教育经费保障机制改革的总体要求，按照保运转、保基本支出、保重点的顺序安排预算，做到公开、公正、透明。

　　（四）专户管理原则。农村中小学预算资金实行专户管理，专户核拨，专款专用。

　　（五）绩效考评原则。农村中小学预算实行绩效考评制度，追踪问效。

　　第二章 预算编制

　　第五条 农村中小学预算由收入预算和支出预算构成。

　　第六条 收入预算包括财政补助收入、事业收入、勤工俭学收入和其他收入等。支出预算包括人员支出、对个人和家庭补助支出、公用支出和项目支出等。

　　第七条 收入预算编报，充分考虑需要和可能，根据年度业务开展计划和支出需求情况综合确定。收入来源要可靠、稳定，实事求是，不重报、不漏报、不虚报。

　　财政补助收入指农村中小学校从财政渠道取得的各项事业经费，包括人员经费，按规定标准计算的对家庭和个人的补助，以及按规定比例由财政负担的公用经费和校舍维修改造资金等。事业收入指农村中小学校开展教学及其辅助活动依法取得的收入。勤工俭学收入包括农村中小学校办产业和勤工俭学项目收入。其他收入指除以上各项收入以外的收入，包括捐赠收入、银行利息收入等。

　　第八条 支出预算编报。人员支出、对个人和家庭补助支出按照政策规定的标准和享受人员范围据实编报到每一个人。

　　人员支出包括个人基本工资、津贴、奖金、社会保障缴费等支出；对个人和家庭补助支出包括离退休费、医疗费、住房补贴、抚恤和生活补助、助学金等支出。

　　公用支出按照政策规定的农村义务教育阶段相关标准计算编报。公用支出包括日常公用支出和专项公用支出。其中日常公用支出包括教学业务与管理费、办公费、印刷费、培训费、实验实习费、文体活动费、水电费、取暖费、交通差旅费、邮电费、会议费、劳务费、零星维修费、专用材料费等；专项公用支出包括办公设备、专用设备、交通工具、图书资料、教学软件（课件）购置等费用。项目支出按照实际需求编报。

　　项目支出包括校舍购建费、校舍维修改造经费以及其他改善办学条件等费用。

　　免教科书经费由省教育厅编报。

　　第九条 农村中小学校预算按照“两上两下”程序编制，从每年4月份开始编制下年度预算。

　　 一上：农村中小学编报预算建议数。根据县级财政、教育部门关于编制年度预算的统一部署，根据学校基本情况和事业发展需求，农村中小学编制年度预算建议草案，上报县级教育行政部门，由县级教育行政部门审核汇总后，报送县级财政部门。

　　一下：县级财政部门下达预算控制数。县级财政部门根据部门上报的预算建议数，将本级承担的农村中小学经费和上级下达的预算指标一同纳入农村中小学预算，并结合分项定额标准等因素，统筹安排农村中小学义务教育经费，确定下达各中小学预算控制数。

　　二上：农村中小学上报预算草案。农村中小学根据财政部门下达的预算控制数和细目定额规定和有关标准，编制年度预算草案，逐级审核汇总后报送县级财政部门。

　　二下：县级财政部门批复预算。县级财政部门将同级人大审议批准的预算草案批复县级教育行政部门。县级教育行政部门按财政部门预算批复，下达各中小学预算。

　　第十条 县级财政部门下达、批复县级教育行政部门预算时，应分列二级和基层预算单位预算。

　　第十一条 县级教育行政部门会同财政部门确定校均、班均、师均和生均等实物配备标准，确定农村中小学基本支出细目定额标准，并与县级财政部门下达的预算控制数一同下达各农村中小学。

　　第十二条 农村中小学在编制预算时，按照县级财政、教育行政部门要求，将学校通用的耗材和仪器设备等符合政府采购管理规定的商品和劳务（具体种类由县级财政、教育行政部门确定），编入政府采购预算。

　　第三章 预算执行

　　第十三条 预算拨款。人员支出、对个人和家庭补助支出由县级财政按照预算进度直接拨付中小学，其中工资部分仍按原支付渠道发放到教师个人。公用支出和项目支出由学校提出用款计划，经县级教育部门审核后，向县级财政提出申请，由县级财政直接核拨农村中小学。对基础资料翔实、管理规范和地处偏远的农村中小学日常公用经费，也可由县级教育部门直接向县级财政申请用款计划，经县级财政审核后直接核拨农村中小学；专项公用支出和项目支出中符合政府采购的，按照政府采购有关规定办理。

　　第十四条 农村中小学预算一经批复，严格执行。在预算未确定前，县级财政部门根据上年农村中小学月均实际支出情况，按月预拨公用经费，保证农村中小学正常运转。

　　第十五条 县级财政部门对农村中小学拨款要确保及时、足额、准确，不得截留、滞留和挪用学校预算经费。

　　第十六条 农村中小学严格按照批准的支出预算项目和科目执行，不得随意变更或调整。确需调整的，经财政部门审核后，按规定程序实施。

　　第十七条 学校预算执行中新增事项，除国家统一调资和突发性事件可申请预算追加外，其余一律在编制下年度预算时统筹考虑。

　　第十八条 学校预算执行中项目资金有结余的，经财政部门同意后可留归学校统筹使用；未完成项目的年度结余资金，可结转下一年度继续使用。

　　第四章 决算编制

　　第十九条 预算年度终了，由学校按要求及时编制决算，经教育部门审核汇总形成部门决算草案报同级财政部门。

　　第二十条 决算要求数字真实，内容全面、准确，编报及时，不得估列代编，不得漏报、瞒报，虚列支出。

　　第二十一条 决算包括决算报表和决算说明。决算表式由财政部门统一印发。

　　第五章 绩效考评

　　第二十二条 学校预算实行绩效考评制度。绩效考评的主要内容包括对支出项目实施内容、资金管理效率、公共或社会效益等方面进行全面、综合考评。

　　第二十三条 绩效考评实行“统一组织、分级实施”的管理方式，财政部门统一组织管理，教育部门和学校分级实施。评价方法、评价指标体系、评价标准值、评价工作程序由财政部门会同教育部门根据有关规定和标准研究制定。绩效考评结果，作为以后年度义务教育财政资金分配的主要依据。

　　第六章 监督检查

　　第二十四条 建立内部监督和外部监督检查相结合的农村中小学校经费管理使用监督制约机制。

　　学校要建立健全财务内控制度，完善内部财务管理约束机制，加强资金管理，自觉维护国家财经纪律，及时向教育部门汇报预算执行情况，接受财政、审计等部门的检查监督。

　　第二十五条 建立健全农村义务教育经费管理责任追究制度。对各级分担资金不到位，套取上级财政资金的，截留、挪用、擅自改变资金用途的，依据《财政违法行为处罚处分条例》、《中华人民共和国审计法》等有关法律法规进行处罚。对工作失职造成失误并导致资金损失浪费的责任人或在资金使用管理中玩忽职守导致资金损失的责任人移交监察部门查处；情节严重构成犯罪的，移交司法机关追究其刑事责任。

　　第七章 附 则

　　第二十六条 各设区市（区）根据本办法，结合实际制定实施细则，报省财政厅、省教育厅备案。

　　第二十七条 全省各级政府举办的城市中小学参照本办法执行。

　　第二十八条 本办法由省财政厅、省教育厅负责解释。

　　第二十九条 本办法自下发之日起执行。