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关于国际跨界河流、国际边界河流和跨省(自治区)内陆河流取水许可管理权限的通知

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关于国际跨界河流、国际边界河流和跨省(自治区)内陆河流取水许可管理权限的通知

水利部


关于国际跨界河流、国际边界河流和跨省(自治区)内陆河流取水许可管理权限的通知


颁布日期:1996.01.03



关于国际跨界河流、国际边界河流和跨省(自治区)内陆河流取水许可管理权
限的通知
(1996年1月3日 水利部水政资[1996]5号)
黑龙江、吉林、辽宁、内蒙古、新疆、青海、甘肃、西藏、广西、云南省(自
治区)人民政府办公厅、水利(水电)厅(局),松辽水利委员会、黄河水利委员
会、长江水利委员会、珠江水利委员会:
为加强国际跨界河流、国际边界河流(含湖泊,下同)和跨省(自治区)内陆
河流水资源的统一管理,促进水资源的合理开发利用、保护和计划用水、节约用不
,根据《中华人民共和国水法》和国务院发布的《取水许可制度实施办法》等法规
,在征求和协调省(自治区)水行政主管部门意见的基础上,经研究,我部授予松
辽水利委员会、黄河水利委员会、长江水利委员会、珠江水利委员会及有关省(自
治区)在国际跨界河流、国际边界河流和跨省(自治区)内陆河流实施取水许可管
理的权限如下:
一、松辽水利委员会、黄河水利委员会、长江水利委员会和珠江水利委员会分
别对其管理范围内的国际跨界河流、国际边界河流和跨省(自治区)内陆河流上由
国务院批准的大型建设项目的取水(含地下水)实行全额管理,受理、审核取水许
可预申请,受理、审批取水许可申请、发放取水许可证。
二、在下列河流河道管理范围内的取水,分别由松辽水利委员会、黄河水利委
员会、长江水利委员会和珠江水利委员会实行限额管理,审核取水许可预申请、审
批取水许可申请、发放取水许可证:
(一)松辽水利委员会取水许可管理权限:
黑龙江、吉林、辽宁、内蒙古境内的黑龙江(含额尔古纳河)、乌苏里江(含
松阿察河)、湖布图河、白棱河全部中俄边界河段,图们江、鸭绿江全部中朝边界
河段,哈拉哈河全部中蒙边界河段(共二段),兴凯湖、贝尔湖、长白山天池境内
侧,绥芬河、克鲁伦河境内干流段:地表水日取水量4.0万立方米以上的工业与城镇
生活取水或设计流量6.0立方米每秒以上的农业取水。其中长白山天池禁止取水。
(二)黄河水利委员会取水许可管理权限:
1.新疆境内的额尔齐斯河、伊犁河干流河段:地表水日取水量1.0万立方米以上
的工业与城镇生活取水或设计流量10.0立方米每秒以上的农业取水;
2.青海、甘肃、内蒙古境内的黑河干流河段:地表水日取水量1.0万立方米以上
的工业与城镇生活取水或设计流量5.0立方米每秒以上的农业取水。
(三)长江水利委员会取水许可管理权限:
1.西藏、青海、云南境内的雅鲁藏布江、怒江、澜沧江干流段和边界河段:地
表水日取水量15.0万立方米以上的工业与城镇生活取水或设计流量10.0立方米每秒
以上的农业取水;
2.西藏境内的森格藏布、朗钦藏布、朋曲、卡门河、西巴霞曲、丹巴曲、察隅
曲干流段:地表水日取水量3.0万立方米以上的工业与城镇生活取水或设计流量5.0
立方米每秒以上的农业取水;
3.西藏、云南境内的独龙江、大盈江、瑞丽江、南定河、南卡江、南垒河、南
览河干流段和边界河段:地表水日取水量5.0万立方米以上的工业与城镇生活取水或
设计流量6.0立方米每秒以上的农业取水。
长江水利委员会在审批云南境内国际跨界河流、国际边界河流的取水许可(预
)申请前,应征求珠江水利委员会的意见,以便由珠江水利委员会负责的对外事务
、计划管理等工作顺利进行。
(四)珠江水利委员会取水许可管理权限:
1.云南境内的红河(元江)干流段和边界河段:地表水日取水量15.0万立方米
以上的工业与城镇生活取水或设计流量10.0立方米每秒以上的农业取水;
2.云南境内的李仙江、藤条江、盘龙江、普梅河、南溪河及广西境内的北仓河
干流段和边界河段:地表水日取水量5.0万立方米以上的工业与城镇生活取水或设计
流量6.0立方米每秒以上的农业取水。
三、本通知“二”中指定河流河段限额以下的取水以及其它国际跨界河流、国
际边界河流和跨省(自治区)内陆河流的取水,分别由河流所在省(自治区)的地
方水行政主管部门依照分级管理权限实施取水许可管理,流域机构对取水总量进行
监督管理。省(自治区)水行政主管部门汇总各河道取水情况,在年末向相应流域
管理机构报送年度取水总结和下一年度用水计划。
国际边界河流和出境国际河流由省(自治区)级水行政主管部门审批的取水,
须逐项报送相应流域管理机构备案。
黑河的取水由黄河水利委员会依照国家计委批准的分水方案实行总量控制。
四、有国际或双边协议的国际跨界河流、国际边界河流的取水按有关协议规定
执行。
五、在本通知下达前,凡已在我部授权松辽水利委员会、黄河水利委员会、长
江水利委员会和珠江水利委员会实施国际跨界河流、国际边界河流和跨省(自治区
)内陆河流取水许可管理权限范围内取水的单位和个人,均应按我部《取水许可申
请审批程序规定》,在1996年4月31日前,分别到相应流域管理机构进行取水登记,
领取取水许可证,其中已在当地水行政主管部门登记领证的,应分别到相应流域管
理机构办理换领取水许可证等手续。
六、松辽水利委员会、黄河水利委员会、长江水利委员会、珠江水利委员会可
根据国务院《取水许可制度实施办法》和我部《取水许可申请审批程序规定》,结
合各流域实际情况,制定具体贯彻本通知的意见。
省(自治区)水行政主管部门可参照本省(自治区)《取水许可制度实施细则
》对其管理范围内的国际跨界河流、国际边界河流和跨省(自治区)内陆河流的取
水进行取水许可的组织实施和监督管理。
希望有关省(自治区)与流域管理机构密切配合,相互支持,认真贯彻《取水
许可制度实施办法》,全面推进取水许可管理工作,使有限的水资源更好地为社会
和经济发展服务。
附件:国际跨界河流、国际边界河流和跨省(自治区)内陆河流取水许可管理
权限表
附件:
国际跨界河流、国际边界河流和跨省(自治区)内陆河流取水许可管理权限表
┌────┬───┬─────┬────┬──────────────┬───┬─┐
│ 项 │ │ │ 指定 │ 取水限额 │审批发│备│
│类别 │水系 │ 河流 │ ├───────┬──────┤放取水│ │
│ 目 │ │ │ 河段 │工业与城镇生活│ 农 业 │许可证│ │
│ │ │ │ │(万立方米每日)│(立方米每秒)│部门 │注│
├────┼───┼─────┼────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ 国 │黑龙江│ 黑龙江 │ │ │ │ │ │
│ 际 │ │(含额尔古 │边界河段│ ≥4.0  │ ≥6.0 │松辽委│ │
│ 跨 │ │ 纳河) │ │ │ │ │ │
│ 界 │ ├─────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 河 │ │乌苏里江 │ │ │ │ │ │
│ 流 │ │(含松阿 │边界河段│ ≥4.0 │ ≥6.0 │松辽委│ │
│ 、 │ │ 察河) │ │ │ │ │ │
│ 国 │ ├─────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 际 │ │ 白棱河 │边界河段│ ≥4.0 │ ≥6.0 │松辽委│ │
│ 边 │ ├─────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 界 │ │哈拉哈河 │边界河段│ ≥4.0 │ ≥6.0 │松辽委│ │
│ 河 │ ├─────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 流 │ │克鲁伦河 │境内干流│ ≥4.0 │ ≥6.0 │松辽委│ │
│ │ ├─────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ │ 兴凯湖、│ │ │ │ │ │
│ │ │ 贝尔湖 │ 境内侧│ ≥4.0 │ ≥6.0 │松辽委│ │
│ ├───┼─────┼────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ │图门江│ 图门江 │边界河段│ ≥4.0 │ ≥6.0 │松辽委│ │
│ ├───┼─────┼────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ │鸭绿江│ 鸭绿江 │边界河段│ ≥4.0 │ ≥6.0 │松辽委│ │
│ ├───┼─────┼────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ │绥芬河│ 绥芬河 │境内干流│ ≥4.0 │ ≥6.0 │松辽委│ │
│ │ ├─────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ │ 湖布图河│边界河段│ ≥4.0 │ ≥6.0 │松辽委│ │
│ ├───┼─────┼────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ │额尔齐│额尔齐斯 │ │ │ │ │ │
│ │斯河 │ 河 │境内干流│ ≥1.0 │ ≥10.0 │黄委 │ │
│ ├───┼─────┼────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ │伊犁河│伊犁河 │境内干流│ ≥1.0 │ ≥10.0 │黄委 │ │
│ ├───┼─────┼────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ │ 藏西│森格藏布 │境内干流│ ≥3.0 │ ≥5.0 │长委 │ │
│ │ 诸河├─────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ │朗钦藏布 │境内干流│ ≥3.0 │ ≥5.0 │长委 │ │
│ ├───┼─────┼────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ │雅鲁藏│雅鲁藏 │ │ │ │ │ │
│ │ 布江│ 布江 │境内干流│ ≥15.0 │ ≥10.0 │长委 │ │
└────┴───┴─────┴────┴───────┴──────┴───┴─┘
续表
┌───┬──┬────┬─────┬──────────────┬───┬─┐
│ 项│ │ │ 指定 │ 取水限额 │审批发│备│
│类别 │水系│河流 │ ├───────┬──────┤放取水│ │
│ 目│ │ │ 河段 │工业与城镇生活│ 农 业 │许可证│ │
│ │ │ │ │(万立方米每日)│(立方米每秒)│部门 │注│
├───┼──┼────┼─────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ 国│ 藏│ 朋曲 │境内干流 │ ≥3.0 │ ≥5.0 │长委 │ │
│ 际│ 南├────┼─────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 跨│ 诸│卡门河 │境内干流 │ ≥3.0 │ ≥5.0 │长委 │ │
│ 界│ 河├────┼─────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 河│ │西巴霞曲│境内干流 │ ≥3.0 │ ≥5.0 │长委 │ │
│ 流│ ├────┼─────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 、│ │丹巴曲 │境内干流 │ ≥3.0 │ ≥5.0 │长委 │ │
│ 国│ ├────┼─────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 际│ │察隅曲 │境内干流 │ ≥3.0 │ ≥5.0 │长委 │ │
│ 边├──┼────┼─────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ 界│ 滇│独龙江 │境内干流 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │长委 │ │
│ 河│ 西├────┼─────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 流│ 诸│ │境内干流 │ │ │ │ │
│ │ 河│大盈江 │(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │长委 │ │
│ │ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ │ ├────┼─────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ │ │境内干流 │ │ │ │ │
│ │ │瑞丽江 │(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │长委 │ │
│ │ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ ├──┼────┼─────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ │ 怒│ │境内干流 │ │ │ │ │
│ │ 江│怒江 │(含边界 │ ≥15.0 │ ≥10.0 │长委 │ │
│ │ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ │ ├────┼─────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ │ │境内干流 │ │ │ │ │
│ │ │南定河 │(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │ 长委│ │
│ │ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ │ ├────┼─────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ │ │境内干流 │ │ │ │ │
│ │ │南卡江 │(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │ 长委│ │
│ │ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ ├──┼────┼─────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ │ 澜│ │境内干流 │ │ │ │ │
│ │ 沧│澜沧江 │(含边界 │ ≥15.0 │ ≥10.0 │ 长委│ │
│ │ 江│ │ 河段) │ │ │ │ │
│ │ ├────┼─────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ │ │境内干流 │ │ │ │ │
│ │ │南垒河 │(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │ 长委│ │
│ │ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ │ ├────┼─────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ │ │境内干流 │ │ │ │ │
│ │ │南览河 │(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │ 长委│ │
│ │ │ │ 河段) │ │ │ │ │
└───┴──┴────┴─────┴───────┴──────┴───┴─┘
续表
┌───┬────┬────┬────┬──────────────┬───┬─┐
│ 项│ │ │ 指定 │ 取水限额 │审批发│备│
│类别 │水系 │ 河流 │ ├───────┬──────┤放取水│ │
│ 目│ │ │ 河段 │工业与城镇生活│ 农 业 │许可证│ │
│ │ │ │ │(万立方米每日)│(立方米每秒)│部门 │注│
├───┼────┼────┼────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ 国│ 红 │ │境内干流│ │ │ │ │
│ 际│ 河 │ 元江 │(含边界 │ ≥15.0 │ ≥10.0 │珠委 │ │
│ 跨│ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ 界│ ├────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 河│ │ │境内干流│ │ │ │ │
│ 流│ │ 李仙江│(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │珠委 │ │
│ 、│ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ 国│ ├────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 际│ │ │境内干流│ │ │ │ │
│ 边│ │ 藤条江│(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │珠委 │ │
│ 界│ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ 河│ ├────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ 流│ │ │境内干流│ │ │ │ │
│ │ │ 盘龙江│(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │珠委 │ │
│ │ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ │ ├────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ │ │境内干流│ │ │ │ │
│ │ │ 普梅河│(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │珠委 │ │
│ │ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ │ ├────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ │ │境内干流│ │ │ │ │
│ │ │ 南溪河│(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │珠委 │ │
│ │ │ │ 河段) │ │ │ │ │
│ ├────┼────┼────┼───────┼──────┼───┤ │
│ │ 北 │ │境内干流│ │ │ │ │
│ │ 仑 │ 北仑河│(含边界 │ ≥5.0 │ ≥6.0 │珠委 │ │
│ │ 河 │ │ 河段) │ │ │ │ │
├───┴────┼────┼────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ 跨省内陆河流 │ 黑河 │ │ ≥1.0 │ ≥5.0 │黄委 │ │
├────────┴────┴────┼───────┼──────┼───┼─┤
│ │ │ │相应 │含│
│ │ │ │ │取│
│ 由国务院批准的大型建设项目的取水 │ 全 额 │ 全 额 │流域 │地│
│ │ │ │机构 │下│
│ │ │ │ │水│
└──────────────────┴───────┴──────┴───┴─┘


文号:[水利部水政资[1996]5号]


论国际货物买卖合同的根本违约制度

曹丽萍 中国政法大学国际法学院2003级硕士


[本文摘要]国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同,会涉及许多复杂问题,本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨,得出《公约》的根本违约制度源于英美法,但是吸收了大陆法的合理成分,是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物,促进了合同违约制度的完善。

关键字 根本违约 可预见性 宣告合同无效

一、典型各国的根本违约制度

(一)英国普通法上的根本违约制度。根本违约(fundamental breach/substantial breach)来源于英国普通法,是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断,最初是根据违约所违反的合同条款的类型,19世纪末开始,英国法院将合同条款依其重要程度分为条件(Condition)和担保(Warranty),区分两者的主要意义在于:条件作为合同中重要的、根本性的条款,违反了条件即构成了根本违约,受害人不仅可以诉请赔偿,而且有权解除合同;而担保作为合同中次要的附属性的条款,只是“某种应该履行,但如不履行还不至于导致合同解除的协议 ”,违反担保,受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。
根本违约适用条件理论的优越性在于确定性,只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款,法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约,能否解除合同作出判断,减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的,就是它存在操作上的障碍,因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难,而且,“条件”理论存在的另一个弊端是,只要一方违反了条件,即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微,对方也有权解除合同,这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段,使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此,从20世纪60年代开始,英国法以违约后果为根据,对非违约方的合同解除权加以限制,这主要是所谓的“中间条款”(Intermediate terms, Innominate terms)的合同条款新类型。这类条款比较复杂,无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款,对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之,英国普通法在判断是否构成根本违约问题上,经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程,目前英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 。

(二)美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用“重大违约(material breach)”或“根本性不履行(substantial non-performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行补救的机会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(《美国统一商法典》第2—601条)。至于是否构成重大违约,《美国合同法重述(第2次)》第241条规定的主要考虑因素是:(1)受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益;(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的;(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;(4)有过失一方弥补过失可信度;(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。 那么,法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢?是只具备其中一个因素即可,还是同时具备五个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论,首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害(即第3种因素) ;而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了(即第5种因素) 。因之,美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,法官对此有充分的的自由裁量权。

(三)大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的,通常包括给付不能和给付迟延,也兼指给付拒绝和不完全给付 。《法国民法典》第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约(不论严重是否)时可通过法院来解除合同,但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准 。《德国民法典》第326条及第326条规定了给付不能(包括全部给付不能与部分给付不能)、给付迟延(包括定期债务的给付迟延与非定期债务的给付迟延)情形的合同法定解除条件,但其实质是以违约后果的严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。
我国1999年颁布实施的《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的情形,在参照大陆法系违约解除制度的基础上,吸收借鉴英美法系的根本违约制度,以违约后果为主线,创造了颇具特色的违约解除制度 。

二、《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约制度

1980年的《联合国国际货物销售合同公约》(简称《公约》)吸纳了两大法系立法成果,第25条明确使用了“根本违约”一词,并规定了根本违约的标准界定,即“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第25条),一般地,在国际货物买卖合同中,根本违约的概念即用此普遍接受的定义。此外,《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准,从而形成了完整的根本违约制度。

三、根本违约的构成

为了在实践中更好的认定根本违约行为,有利于守约方或者法院作出准确的救济措施和判断,有必要分析根本违约的构成问题。对根本违约制度进行了全面规定的是《联合国国际货物销售合同公约》,因此下文将主要以《公约》来分析根本违约的构成。
一般的认为,《公约》在根本违约的构成上体现出的一大特色就是采取了主客观相结合的标准,也有学者称之为“可预见性标准的结果主义”,与“单纯结果主义”相对应 ,后者只需违约后果严重到一定程度,比如“从实质上剥夺对方有权期待的东西”即可,德国和美国都采用此种立法例;而前者不仅仅要求违约后果严重到一定程度,同时需要违约人预见到或者应该预见到如此的后果时才构成根本违约。

(一)根本违约的客观要件是违约后果的严重程度,也就是“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。这其中可以分解成两层主要的意思:
1、“根据合同规定有权期待得到的东西”,这即是指当事人订立合同的期待利益,即如果合同得到正确履行时,当事人多应具有的地位或应得到的利益,这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中,它既可以是转售该批货物所能带来的利润,也可以是使用该批货物所能得到的利润,但必须是合同履行后,非违约方确定的应该或可以得到的利益。
2、违约给非违约方造成的损失必须达到“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。《公约》在这里使用了“实质上”(Substantially)一词,著名的“Collins Cobuild English Dictionary”中对该词条的解释是:“正式用法,意为在数量上和程度上大”。联合国国际贸易法委员会秘书处对这一概念作出一评注:“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”理解这种利益的重要性应考虑正常的当事人确切了解合同的目的,对于合同利益的期待,认定“实质上”剥夺的利益应考虑两个方面因素,一方面是受害方损失的严重性;另一方面也取决于合同条款的规定,应考虑合同订立的具体情况,评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。 但可以说,这样的分析也是比较模糊的,在实践中如何认定可能更多的留给了法官自由裁量。

(二)主观要件是违约后果的可预见性(foreseability)。在国际货物买卖中,当事人根本违约的后果必须是可预知的。对此,可以从下面三个方面分析:
1、《公约》对根本违约采用了过错原则。《公约》对于一般违约的构成上采取了英美合同法的无过错责任原则,但对根本违约则采用了大陆法系的过错责任原则,并采用了主客观相结合来确定违约人的过错问题 。主观上,“违约方并不预知”其违约行为会造成如此严重的后果,例如,违约方并不预知其迟延交货可能会使买受人生产停顿,这样即使违约人的违约行为已经造成了严重后果,但因他主观上不具有恶意,因此并不构成根本违约;客观上,“一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况中也没有理由预知”这种违约行为的严重性,客观标准是对主管标准的限制和合理化,不致使违约方仅以自己主观上没有预见而逃避本来应承担的根本违约的后果。
2、可预见性举证责任的承担。一般的,违约方或者“一个同等资格、通情达理的人”能否预见的举证责任是由违约方承担的。这个可预见性的要件称其为主观要件是从违约方角度而言的,只有主体自己才能对其主观意思进行证明,这从人的认识理解常识即可推知了。在违约方无法证明自己的违约后果不具有可预见性时,法律就推断其应当有这种预见性。
3、违约后果可预见性的时间起点标准。这是引起广泛讨论的问题,第25条没有明确规定。联合国国际贸易法委员会秘书处在对公约草案的评注中指出,如当事人对此发生争议,“应由法院裁定”。可见《公约》回避了这个问题而留给各国法院自由裁量。有的学者认为,根据《公约》第74条损害赔偿额的规定,可以推断出违约方预见其违约后果的时间应是在订立合同之时,也有的学者认为应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间” 。Honnold教授则指出构成根本违约的“可预见性”应从故意违反合同时起算,“如果卖方故意的背离合同规定延迟交货或发运数量或质量上违反合同的货物并且此时他应该知道这种背离合同将会引起对方当事人严重损害,这种违约就是’根本性的’”。 李巍老师在他的著作中认为“这种观点反映了第25条的本意,是可以接受的”,但笔者认为,这种观点也是值得商榷的,买卖双方都可能发生根本违约,Honnold教授仅从卖方违约出发讨论的问题是不是一定有普遍性?同时,教授使用违约方“故意”违约的时间来认定不免给了违约方以主动权而不利于保护非违约方的利益。何时违约方才有故意违约的意思呢?在国际货物买卖中,往往双方当事人处于不同的国家,意思表示的表达和接受受时间空间的限制,非违约方如果从客观表象来说已经认为违约方的行为构成了根本违约,意图进一步采取措施如宣告合同无效以减少损失,而这时如果违约方指出其没有故意违反合同,那么非违约方是不是就不能宣告合同无效呢?笔者同意一种观点认为,违约方可以预见其违约后果的时间应根据具体案件分为三种:(1)合同订立时;(2)合同订立后,违约行为发生时;(3)违约行为发生后。前两种情况下,如果违约方能够预见到其违约的严重后果,就可以构成根本违约,因为这时违约方应该也能够采取措施不去违约或减轻损失;第三种情况只有在违约方知道其违约的严重后果后有机会提出修补时,才能构成根本违约。比如卖方在交货后,发现货物与合同严重不符,并得知这种不符将给买方带来巨大损失,那么如果存在修补的机会,卖方仍应积极采取措施去修补,经过卖方的努力而使买方没有遭受到严重的损害,则不构成根本违约。如果卖方拒绝进行修补,尽管这种后果在合同订立时或违约时他是无法预见的,仍将构成根本违约 。可以说,这种确定标准有一定的合理性,国际货物买卖合同在实践中的复杂性也关系到根本违约情况的复杂性,如何认定根本违约成立,而使非违约方取得救济权也应该具体问题具体分析的。

四、根本违约的分类

根据合同目的不能实现的时间是预期还是实际不能,以及不能实现的程度是部分还是全部不能之标准,可以对根本违约作以下的分类。

(一)预期根本违约和实际根本违约
1、预期根本违约,也称先期违约(Anticipatory Breach),与实际违约相对应,是指在合同订立后,履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图。这是英美法系特有的法律制度,明确可见的有《美国统一商法典》第2-609条。大陆法系无预期违约概念,而有与默示预期违约规则相类似的不安抗辩规则。预期违约还可以分为明示预期违约情形和默示预期违约情形。明示预期违约,即合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同义务时,便构成根本违约,另一方当事人可以解除合同,1853年英国法院在审理Hochster v De La Tour一案中首次确认;默示预期违约,由英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案(Synge v Synge)中确认 ,预期违约方并未将到期不履行合同义务的意思表示出来,另一方只是根据预期违约方的某些情况或行为(履行义务的能力有缺陷、商业信用不佳、准备履行合同或履行合同过程中的行为表明有不能或不会履行的危险等)来预见其将不履行合同义务,此时可以终止自己相应的履行并要求对方在合理的期限内提供其能够履行的保证,若对方未能在此合理期限内提供履行保证,即构成根本违约,预见方才可以解除合同。
2、实际根本违约
《公约》没有对违约进行具体形态的分类,而是采用了英美法的以结果加可预见性标准来规范根本违约,所以相对于预期根本违约,实际根本违约则是界定于合同履行过程中的根本违约,也是一般通常意义上讨论的根本违约。大陆法系把违约形态进行了具体的分类如给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付,因此根本违约也就存在于这些具体的分类形态中。

(二)全部根本违约与部分根本违约
根据合同目的不能实现的程度不同,根本违约又可分为全部根本违约与部分根本违约 。前者是指致使合同目的全部不能实现的违约行为,后者则指导致合同目的部分不能实现的违约行为。给付不能和给付迟延、给付拒绝和不完全给付及预期违约均存在全部违约与部分违约之分。前述各种具体违约形态根本违约标准之确定,是就全部违约分析而言的。若为部分违约,而合同内容为可分者,致使该合同部分目的不能实现,则构成部分根本违约,债权人可就该部分合同予以解除;但合同内容不可分者,部分违约致使合同目的全部不能实现,则构成根本违约,债权人可就合同全部予以解除(《德国民法典》第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、《意大利民法典》第1464条、《日本民法典》第543条、《公约》第73条)。《公约》第51条和73条则规定了卖方可分割履行的合同和分批履行的合同,只有当卖方的部分违约造成根本违反合同时,买方才有权宣告整个合同无效,否则只能认为是部分的根本违约,可以宣告部分合同或者是某批交货合同无效。

五、根本违约制度的价值

青海省实施《中华人民共和国水土保持法》办法(1998年修正)

青海省人大常委会


青海省实施《中华人民共和国水土保持法》办法(修正)
青海省人大常委会


(1994年11月23日青海省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 根据1998年5月29日青海省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议关于修改《青海省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》的决定修正)


第一条 根据《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国水土保持法实施条例》,结合我省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内的一切单位和个人必须遵守国家水土保持法律、法规和本办法,都有保护水土资源、防治水土流失的义务。
第三条 水土保持工作实行预防为主,全面规划,综合防制,因地制宜,加强管理,注重效益的方针。坚持谁开发谁保护,谁造成水土流失谁治理,谁利用谁补偿的原则。
第四条 县级以上人民政府的水行政主管部门主管本辖区的水土保持工作。其主要职责是:
(一)宣传贯彻水土保持法律、法规;
(二)监督检查水土保持法律、法规的实施,查处违法行为;
(三)编制水土保持区划、规划,制定年度防治计划,并组织实施。
(四)建立水土流失监测网络,预报本地区水土流失动态,定期予以公告;
(五)审批并监督实施水土保持方案;
(六)组织开展水土保持科学研究、技术推广、人才培训工作;
(七)管理水土保持专项资金、物资。
各级水行政主管部门设立的水土保持机构或人民政府指定的机构,可以行使法律、法规规定的水行政主管部门对水土保持工作的职权。
乡、镇人民政府负责本辖区的水土保持工作。
第五条 县级以上人民政府应组织农业、林业、畜牧、土地、环保、能源、交通等有关部门,与水行政主管部门共同做好水土保持工作。
第六条 县级以上人民政府应将水土保持规划确定的任务纳入国民经济和社会发展计划,安排专项资金,并组织实施。
水土流失重点地区的县、乡人民政府应建立水土流失防治目标责任制,做好预防治理工作。
第七条 各级人民政府和水行政主管部门对在水土保持工作中成绩突出的单位和个人给予表彰奖励。
第八条 根据水土流失状况,全省水土流失防治区规定为:
(一)预防保护区。省境长江、澜沧江、青海湖流域,以及黄河、大通河上游等区域;森林、草原植被覆盖率在40%以上、面积大于20平方公里的地区。
(二)重点监督区。大型建设工程、工矿企业所在地和柴达木内陆河流域等因人为活动和风力侵蚀造成严重水土流失的地区。
(三)重点治理区。东部黄河流域(含湟水流域)和大中型水库上游中度以上侵蚀地区。
州(地)、市、县人民政府可根据当地水土流失和生产活动情况,划定本地区的水土流失预防保护区、重点监督区和重点治理区。
第九条 县级以上人民政府应根据水土保持区划、规划,按国家水土保持技术规范,组织有关部门和单位,动员群众有计划地对水土流失进行综合治理。
(一)水力侵蚀地区,以小流域为单元,采取工程、生物和耕作措施相结合,坡面治理与沟岔治理相结合,治理与开发利用相结合,建立水土流失综合防制体系。
(二)风力侵蚀地区,应积极植树种草,营造防风固沙林,设置沙障,建设防风固沙防护体系。
(三)预防保护地区,严格保护森林、草原植被,维护生态平衡,减少人为破坏。
第十条 禁止在山区、风沙区和草原砍挖草皮、沙生植物。
禁止在25度以上陡坡地和土层瘠薄、植被稀疏易沙化的地区开荒。本办法实施前已在禁垦陡坡地种植农作物的,县级人民政府应根据实际情况制定退耕、还林还草计划,并逐步实施。
在山区、草原、林区、风沙区取土、挖沙、采石、采金、采集药材和其他野生植物的单位和个人,必须防治水土流失。在崩塌滑坡危险区和泥石流易发区禁止上述活动。
第十一条 采伐成片林木、开垦荒地,必须制定采伐区或开垦区的水土保持方案,报所在地县级人民政府水行政主管部门批准,由水行政主管部门和林业、农牧业部门共同监督实施。
水源涵养林、水土保持林、防风固沙林等防护林,只准进行抚育更新性质的间伐和择伐。
第十二条 修建铁路、公路、水工程,开办矿山,能源、建材等大中型企业,在建设项目环境影响报告书中,必须有县级以上水行政主管部门审批的水土保持方案。乡镇集体组织开办矿山和个体采矿,必须向所在地的县水行政主管部门办理有关手续后,方可申请办理采矿许可证。
第十三条 在生产建设、资源开发和其他活动中排弃固体废弃物的,必须按水土保持方案确定的地点堆放。禁止将固体废弃物倒入江河、湖泊、水库、涝地、沟渠。
工程竣工后,取土场、开挖面和废弃砂土存放地的裸露地面,必须采取整治措施,恢复表土或植被。
第十四条 生产建设项目中的水土保持设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。建设工程竣工验收时,应同时验收水土保持设施,由水行政主管部门参加并签署意见。
本办法施行前已经开工建设或已建成使用的工程造成水土流失的,建设单位应限期采取水土保持补救措施。
第十五条 水土流失地区集体所有的土地,由农业集体经济组织负责治理;承包给农户使用的,应将治理水土流失列入承包合同。
治理水土流失以地方投入、群众投劳为主,国家给以适当补助。群众不能投劳的,可以资代劳。
第十六条 水土流失地区的国有农林牧场、工矿企业,应按当地水土保持规划进行山、水、田、林、路综合治理,水行政主管部门进行监督指导。
第十七条 各级人民政府鼓励和支持企业事业单位、农业集体经济组织、农户,采取承包、租赁、股份合作、出让、拍卖土地使用权等形式,治理、开发荒山、荒沟、荒坡、荒滩,并在资金、能源、粮食、税收等方面给予扶持。
通过承包、租赁、股份合作、出让、拍卖土地使用权等形式,治理开发的荒山、荒沟、荒坡、荒滩,其使用权和受益权受法律保护,允许继承、转让。
第十八条 经过治理验收合格的小流域,由县级以上人民政府建立档案,设立标志;乡、镇人民政府和村民委员会应当加强水土保持成果的管护,落实责任制。
任何单位和个人不得破坏、侵占已建成的水土保持设施、试验场地,种植的林草和其它治理成果。在生产建设施工中确需占用、拆除或损坏水土保持设施和林草的,应按其实际价值予以补偿。
第十九条 已发挥效益的大中型水利、水电工程,每年应从收取的水费、电费中提取水土流失防治费,用于工程保护区及其上游的水土保持。具体办法由省人民政府制定。
第二十条 一切单位和个人对建设和生产过程中造成的水土流失必须负责治理,所需费用从基本建设投资和生产费用中列支。因技术等原因无力自行治理的,可缴纳水土流失防治费,由水行政主管部门组织治理。
第二十一条 省水行政主管部门每年应从小型农田水利补助费中安排20%的资金用于水土保持。农业发展资金、以工代赈资金、支援经济不发达地区发展资金、扶贫资金中也应结合水土流失防治任务安排适当的比例。
水土保持经费的20%用于监督管理工作。水土保持资金和水土流失防治费必须专款专用,不得挤占、截留和挪用。
第二十二条 县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构的工作人员,有权对本辖区水土流失及其防治情况进行监督检查。执行任务时,应出示同级人民政府颁发的水土保持监督检查证。被检查的单位和个人必须如实报告情况,提供必要的工作条件。
水土保持监督人员玩忽职守,滥用职权的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 县级以上水行政主管部门对有下列行为之一的,责令当事人停止违法行为,采取补救措施,赔偿损失,并分别情况处以罚款:
(一)在25度以上陡坡地和土层瘠薄、植被稀疏易沙化地区开荒的,每平方米处以1~2元的罚款;
(二)采伐成片林木、开垦荒地、采金等造成水土流失的,每平方米处以2~5元的罚款;
(三)在崩塌滑坡危险区和泥石流易发区取土、挖砂、采石处以500~5000元的罚款。
前款规定的罚款,对公民处以50元以下,对法人或者其他处以1000元以下罚款,当事人提出向指定银行缴纳罚款确有困难或不当场收缴事后难以执行的,可以由水行政执法人员当场收缴罚款。
第二十四条 企业事业单位在生产建设过程中,违反本办法第十二条、第十三条、第十四条规定,造成水土流失,不进行治理的,根据所造成的危害后果,由水行政主管部门报请县级人民政府批准,处以1000~10000元的罚款,责令限期治理;有关责任人员,由其主管部门或
者人民政府给予行政处分。
个体采矿造成水土流失,不进行治理的,按照前款规定处罚。
第二十五条 罚款必须使用省财政部门统一制发的票据,全部上缴同级地方财政,用于水土保持工作。
第二十六条 破坏水土保持设施,拒绝和阻碍水土保持监督人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起15日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议,或直接向人民法院起诉。复议机关应在接到复议申请之日起60日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起15日内向人民法院起
诉。当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十八条 本办法的具体应用问题由省水行政主管部门负责解释。
第二十九条 本办法自1995年1月1日起施行。


(1998年5月29日青海省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 1998年5月29日公布 自1998年6月1日起施行)

决定
青海省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议,根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律规定,决定对《青海省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》作如下修改:
一、删去第二十三条第一款(一)项。即:“在山区、风沙区、草原砍挖草皮、沙生植物的,每平方米处以5—10元的罚款”。原(二)、(三)、(四)项分别作为该条(一)、(二)、(三)项。
二、将第二十三条第二款“前款规定的罚款数额在200元以下的,可以由乡、镇人民政府或乡、镇水保(水利)站当场执行。”修改为“前款规定的罚款,对公民处以50元以下,对法人或者其他组织处以1000元以下的,当事人提出向指定银行缴纳罚款确有困难或不当场收缴事
后难以执行的,可以由水行政执法人员当场收缴。”
本决定自1998年6月1日起施行。
《青海省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》根据本决定作相应修正,重新公布。



1994年11月23日