死者的最后遗愿能实现吗？
池州市公证处 丁选旺

【案情简介】
前不久，笔者受理了这样一起公证，死者的小儿子拿了一份其父亲临死前所立的书面遗嘱（未经公证），要求办理房产继承权公证。经仔细询问，其父亲在病床上（临死前）对其和妻子共有房产的处理作了口头交待，即将其房产的份额全部给小儿子一人。当时在场的有死者的妻子、大女儿、小女儿、二个女婿、长子、小儿子（第二儿子在外地，当时不在场），小女儿根据其父亲的口述，现场写了一份遗嘱，死者的妻子、二个女儿、二个女婿、长子、小儿子都在该遗嘱上签了名字。死者因病未在该遗嘱上签名（按手印）。另了解，死者的父母早亡，除五个子女外无其他子女，无缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人，死者的妻子、五个子女（包括当时在外地的二儿子）及二个女婿对该遗嘱均认可、无异议，且自愿按该遗嘱来处理房产继承问题。
我在受理这起公证时，直观的感觉是，既然有遗嘱且所有的继承人都认可，就告知当事人回去准备办理继承公证所需要的相关材料，但到具体办证时才发现，问题比较复杂。问题在于这是不是一份遗嘱或者根本就是一份证明材料？是口头遗嘱还是代书遗嘱？这份遗嘱是否有效？能根据死者的遗愿出证吗？
【案情简析】
笔者认为这是一份书面的证明材料，而不是口头遗嘱或代书遗嘱。遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式处分自己的财产或其他事务，并于遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。代书遗嘱是由遗嘱人口述，请别人代为书写的遗嘱。我国继承法第十七条规定：“代书遗嘱应当有二个以上的见证人在场，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”代书遗嘱应具备：遗嘱人不能书写遗嘱，必须委托他人代写；须由两个以上见证人在场见证；必须由遗嘱人口述遗嘱要点，然后由见证人中的一人代为书写，写成书面遗嘱后由代书人向遗嘱人宣读；经遗嘱人认定无误后，由代书人、见证人和遗嘱人签名，并注明年月日。如果遗嘱人不能签名时，应以按指印代替，不能由他人代为签名。口头遗嘱是在特殊情况之下，遗嘱人以口头形式设立的遗嘱。口头遗嘱应具备：在遗嘱人生命垂危或其他紧急情况下，遗嘱人无法采取其他形式订立遗嘱时，才可以订立口头遗嘱。且必需有两个以上的与遗产继承人无利害关系的见证人在场见证。
很显然，口头遗嘱与代书遗嘱有着很大的差别，口头遗嘱的设立是在特殊情况下进行的，一般无书面材料，而代书遗嘱强调的是因遗嘱人不能书写而委托他人代为书写，必须有书面的遗嘱。具体到本案，死者的生命危在旦夕情况之下，在其生命垂危时，对在病床前的家人留下关于如何处理其遗产及其他事项的遗言，其遗言也可谓其最后未能完成的心愿，古语曰：人之将死，其言也善，真实性、自愿性不应去怀疑。该遗言由其小女儿以书面的形式进行了记录，并由在场的母亲、兄弟姐妹及亲属签名，在这种特殊情况之下由其小女儿当作兄弟姐妹、母亲及亲属的面对其父亲的遗言所作的记录，笔者认为这是一份书面的证明材料，而不是口头遗嘱或代书遗嘱。按继承法第十七条之规定，遗嘱人在设立口头遗嘱时，如无任何书面的记录材料，事后见证人叙述了遗嘱人设立口头遗嘱的情形及遗嘱的内容，试问，见证人的叙述是口头遗嘱吗，显然不是，只是证明遗嘱人设立遗嘱的事实及遗嘱的内容，是一种证明行为，起作证明的作用。因此，本案中当事人提交的“遗嘱”只是一份证明材料，不是口头遗嘱或代书遗嘱，这份证明材料证明了死者的遗言内容及死者作出遗言行为的事实。
本案中，死者如在该记录上签名或按手印，该记录还是一份证明材料吗？笔者认为，可视为是一份代书遗嘱（其要件见前文代书遗嘱）。
这份证明材料是否有效呢？能否作为办理遗嘱继承权公证的依据呢？笔者认为确认这份证明材料的效力应从不同的角度分析，首先，死者的遗言就是将其财产给其小儿子一人，这是死者的真实意思表示，更重要的是其他继承人均对死者的遗言没有任何异议，即对这份证明材料的内容没有异议，且所有的家人都认为这是死者的“遗嘱”，包括不在场的第二儿子事后也认可，并都愿意按这份“遗嘱”来处理遗产继承问题，这对国家、对社会无任何不利影响。反而维护了继承人之间的团结，维护了社会稳定，尤其是尊重了死者的意愿，可以这样说，死者最后的心愿得以实现，可以暝目了。
从公证员办理公证的角度来看，这份证明材料的效力关键在于对“无利害关系人的见证人”的理解，是否符合继承法规定的设立口头遗嘱的法定要件。继承法第十八条规定 ：与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人，其包括：继承人、受遗赠人的近家属、子女、与继承人或受遗赠人有财产上权利义务关系的其他人，如债权人、债务人、合伙人及其他与继承人、受遗赠人有利害牵连的人。①本案中死者的妻子及儿女不用说了，死者的二个女婿按上述规定也属于不能作为见证人的范围。也就是说，本案中死者在设立口头遗嘱时没有符合继承法第十八条规定的见证人，更不要说二个以上见证人了。据此，该案中死者所立的口头遗言（遗嘱）按继承法第十七、十八条之规定是无效的。这份证明材料不能“真实证明”死者所立的口头遗言（遗嘱），不能作为死者口头遗言（遗嘱）的证据使用，公证员不能以此证明材料作为办理遗嘱继承权公证的依据。
事实上死者的口头遗嘱无以任何证人或相关材料予以证实而无效，，等于死者未设立口头遗嘱。按我国继承法之规定，无遗嘱则按法定继承，本案死者的遗产由其妻子及五个子女来继承，而非为小儿子一人来继承了，显然违背了死者的真实意愿，死者在地下何安！于我国的传统遗嘱精神不符，于继承法的立法精神不符，尤其是这种遗嘱形式存在于我国的广大民间，按无效论处，何利于社会。现当事人以此要求办理继承公证，如何操作之。
前文已述，作为公证员能告之当事人这不是遗嘱，只是一份证明材料，且不符合继承法的规定不能作为办理遗嘱继承公证的依据吗？中国公证员协会组编的《公证员入门》一书中要求公证员对遗嘱进行检验和效力的确认。笔者认为对该情形不能草率确认该遗嘱效力，不要让自己的言行制造当事人间的不和睦、不团结，甚至产生不利于公证处、不利于自己的后果。因为所有的继承人都愿意按死者的遗言来处理遗产继承问题，尊重死者的意愿，按照我国继承法的立法精神，继承人无异议，本着继承法提倡当事人互让互谅、和睦团结的原则，法律则不予干涉，如果继承人提出异议，起诉至法院则依继承法规定的法定要件予以认定。②假若按前告知，其中一继承人若返悔，说公证员讲了这不是遗嘱，不符合继承法的规定不能作为办理遗嘱继承公证的依据，其也享有继承权或根本不予配合，后果无法形容！
象这样的情况能出证吗？答案是肯定的，但不是遗嘱继承权公证。首先按办理继承权公证所需的材料如实收集，如死亡证明，产权证明，夫妻关系证明，子女关系证明等，这里关键应注意，做好谈话笔录，了解死者作遗言的情形，判断是否为特殊情况下之行为，每一继承人对死者遗言及该证明材料的确认，并对该证明材料上所有签名的人作谈话笔录，了解该 “遗嘱”内容的真实性。在笔录中应告知当事人，这是死者口头遗言的记录，如尊重死者的遗愿，各继承人需自愿写一份自愿放弃继承权声明书，可办理继承权公证，以完成死者最后的遗愿。
【本例点评】
该案提出了继承法中的一个重要问题，即见证人的资格问题。按我国继承法规定，代书、录音和口头遗嘱必须有两个以上与继承人、受遗赠人无利害关系的人在场见证。
本案所涉及的是口头遗嘱。继承法第十七条第五款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证……”根据我国的国情，遗嘱人在危急情况下立口头遗嘱时，在场的见证人绝大多数都是与遗嘱继承人有利害关系的人。如果这些人(包括其他法定继承人)全部都认可口头遗嘱的效力，那么公证员能否根据这份口头遗嘱办理遗嘱继承权公证呢？如果办理，根据现有继承法规定显然是不行的。如果不办理，又有违当事人的意愿，似与民事法律的自愿原则相抵触。公证员最后提出的解决方案实属无奈之举。笔者认为，继承法对见证人的资格应视具体情况作出不同的规定。就本案而言，如果所有的继承人及与继承人有利害关系的见证人都认可口头遗嘱的内容及效力，那么这种见证人的见证应是有效的。


①彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年2月第1版，第723页。
②刘引玲：《继承法典型判例研究》，人民法院出版社2003年7月第1版，第235页。

科学技术部


科学技术部关于印发《关于进一步提高科技企业孵化器运行质量的若干意见》的通知



国科发火字〔2003〕96号


各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅（委、局），各国家高新技术产业开发区管委会：
为了更好地贯彻落实《中华人民共和国中小企业促进法》和科技部关于科技企业孵化器发展的有关文件精神，进一步提升我国科技企业孵化器的管理和服务水平，促进科技企业孵化器的健康发展，我部制定了《关于进一步提高科技企业孵化器运行质量的若干意见》，现印发给你们，请贯彻实施。有关进展情况请及时报我部火炬中心。
附件：关于进一步提高科技企业孵化器运行质量的若干意见


二00三年四月七日



附件：


关于进一步提高科技企业孵化器运行质量的若干意见


科技企业孵化器（以下简称孵化器）是培育和扶植高新技术中小企业的服务机构。孵化器通过为新创办的科技型中小企业提供物理空间和基础设施，提供一系列的服务支持，降低创业者的创业风险和创业成本，提高创业成功率，促进科技成果转化，帮助和支持科技型
中小企业成长与发展，培养成功的企业和企业家。
我国1987年创立第一家孵化器，到目前为止，具有一定规模的各类孵化器已达400余家。科技部于2001年制定并发布了《中国科技企业孵化器"十五"期间发展纲要》和《关于"十五"期间大力推进科技企业孵化器发展的意见》，提出了孵化器发展的指导思想、目标和推进措施；2002年6月，全国人大通过了《中华人民共和国中小企业促进法》，进一步确立了孵化器的法律地位。
随着我国改革开放的不断深化和市场经济体制的不断完善，特别是我国加入WTO后，孵化器的服务水平已不能充分满足经济与科技发展的需求。为了更好地贯彻落实《中华人民共和国中小企业促进法》和科技部关于科技企业孵化器发展的有关文件精神，进一步提升
我国孵化器的管理和服务水平，促进孵化器的健康发展，特提出如下意见：
一、进一步明确孵化器的社会任务和功能定位
1.孵化器是由于社会专业化分工而产生的旨在促进和实现高新技术产业化的社会经济组织。其主要作用是向打算创业的科技人员和处于创业初期的科技型中小企业提供必要的资源和服务，降低创业成本，提高创业成功率，促进科技成果转化，培育科技型企业和企业家。它对推动高新技术产业发展、完善国家和区域创新体系、繁荣经济发挥着重要的作用，具有重大的社会经济意义。
2.孵化器应努力建设完善以下功能：市场定位功能，帮助在孵企业把握市场，并形成一定的市场竞争力；成果转化功能，在研究开发与产业之间起"接力"作用，以促进科技成果的转化和应用；产业培育功能，使中小科技企业加速成长，尽快产业化、规模化；要素集成功能，将资金、技术、人才、信息、管理、市场等各种资源加以整合和集成，形成资源的优化配置；更新价值观的功能，努力形成创新创业文化氛围，促使人们的创业与就业观念、市场观念、风险意识、合作协作精神的转变和形成，并建立适应社会主义市场经济的价值观。
二、正确处理孵化器建设与发展过程中的各种关系
3.在区域发展中，要正确处理孵化器数量与孵化器质量的关系。不仅要重视孵化器数量的发展，更要重视孵化器质量的提高，充分发挥孵化器的各项功能。要适应当地高新技术特色产业发展和经济增长的需求，因地制宜地选择孵化器的发展模式，支持有条件的高等院校、研究机构、大型企业（包括民营企业）创建孵化器，特别是组建专业技术企业孵化器，在高新技术产业的重点领域培育一批具有核心竞争力的高新技术企业。
4.正确处理孵化器硬件建设与软件建设的关系。孵化器孵化基础设施的建设应以实用为目的，软件环境建设是重点。孵化器要构建健全、有效的支持服务体系，注重营造良好的创业氛围，提高孵化服务的能力与水平。
5.正确处理好经济效益与社会效益的关系。考核孵化器应当以社会效益为主，兼顾经济效益，避免孵化器偏离其宗旨。
6.正确处理政府与孵化器的关系。政府应从政策上支持和引导孵化器健康、有序地发展，不直接干预孵化器的内部运作；孵化器要在政府的支持和引导下，构建有效的孵化服务体系，不断提升自己的服务质量和水平。
三、继续支持和推进孵化器的建设
7.科技部将进一步加强对全国孵化器建设的指导和支持，将其作为加强全国高新技术产业化工作，推动国家高新区"二次创业"的重要任务之一；建立孵化器专项资金，用于支持孵化器服务平台的建设，组织和引导社会资源（包括各类创投公司）向孵化器及在孵企业配置；支持和指导全国性孵化器网络组织的建立和发展，对孵化器进行科学评估，促进孵化器的健康发展。
8.地方政府及其有关部门应当将孵化器的建设与发展纳入当地国民经济和科技进步的发展规划，并制订孵化器的专项发展计划；重视孵化器管理人才的培养与引进，探索合理的分配机制。地方政府应设立孵化专项资金，用于支持孵化器的建设与运作，支持在孵企业。
四、充分发挥孵化器行业组织的作用
9.全国性孵化器行业组织要建立行业规范，组织全国性孵化器经验交流、学术研讨等活动；为孵化器的建设和发展提供咨询服务；受科技部委托，对成员孵化器进行考核与评价的具体工作。
10.鼓励建立区域性、地方性孵化器行业组织。区域性、地方性孵化器行业组织要推进区域内和地区内孵化器合作、资源共享。信息交流；要当好地方政府及科技部门的参谋和助手；发挥网络优势，集成当地社会资源，促进成员孵化器之间的合作、交流和资源共享；组织对具有共性、全局性的问题进行调研，提出解决措施或建议。
五、孵化器提高孵化水平与质量的若干措施
11.孵化器要强化孵化服务观念，以在孵企业为中心，努力满足在孵企业成长和发展过程中的需要；树立有效服务的观念，注重服务水平和质量，不断增强服务能力，有针对性地帮助解决在孵企业创立和发展过程中遇到的问题。
12.建立企业或项目入驻、毕业、管理与服务的规范，优化孵化器业务流程，做到组织结构合理、责任明确。鼓励科技企业孵化器开展服务规范化和标准化建设，提高服务质量，有条件的可组织开展服务质量认证等相关工作。
13.积极创造条件吸引和留住人才，建立知人善用、人尽其才的用人制度和激励机制，全面提高孵化队伍的整体素质。孵化器的负责人应当有奉献精神，具备较强的社会活动能力，有科技工作背景，熟悉企业运作，懂得投融资业务。
14.孵化器应当提供办公场地、通信系统、计算机网络系统等创业所需要的基本设施和全天候的物业服务、商务服务。
15.构建有效的投融资服务、管理咨询与培训服务、技术服务和中介服务等平台。专业孵化器是孵化从事某一专业技术领域的企业，应当具备专业技术平台和有专业背景的管理队伍。
16.孵化器要进行服务方式的创新，引入社会力量为孵化器及其在孵企业提供服务，推进孵化服务的社会化。孵化器要发挥自己的优势，对于自身没有优势的服务项目，要充分发挥和借助社会机构的力量，引入专业化的服务；要探索有偿服务的方式和方法，通过有偿孵化服务促使孵化器提高服务质量和服务效率，改进服务态度，使在孵企业能获得水平和质量不断提高的个性化孵化服务。
17.科技部将制定颁布国家科技企业孵化器评价指标体系，定期对国家科技企业孵化器的基础功能、孵化企业水平、孵化企业成效等方面进行评价，并公布评价结果。