转基因生物技术的知识产权困境与出路

李长健 王?


摘要：转基因生物技术对传统知识产权法律体系提出了严峻的挑战。由于转基因生物技术的安全性尚不明确，某些发达国家利用WTO立法漏洞设置绿色壁垒对发展中国家的转基因生物产品进行限制，使转基因生物技术面临着前所未有的知识产权困境。要真正解决转基因生物技术面临的绿色壁垒问题，就必须通过知识产权法保护手段促进转基因生物技术迅速发展。
关键词：转基因 生物技术 知识产权

转基因技术是现代生物科技中发展最为迅速的部分之一。转基因生物（Genetic-cally Modified Organisms, GMOs）往往具有十分优秀的抗旱、抗虫、高产等性状，因而在农业生产、医疗卫生、科研等领域具有广泛的用途。然而，转基因生物技术的发展使人类可以创造出自然进化所不存在的生物新品种，因而对依托于传统物权发展起来的知识产权法提出了严峻的挑战。同时，由于目前对于转基因技术的安全性评价还没有一个明确的结论，各国纷纷通过制订对转基因生物及其产品的限制措施来规避WTO立法架构中的国民待遇要求，从而造成了对国际经济发展影响相当严重的绿色壁垒。要突破绿色壁垒使转基因生物产品进入国际市场，就必须对转基因生物技术加强知识产权法保护。
一、转基因生物：知识产权法面临的崭新挑战
转基因又称基因工程或基因修饰(genetic modification)，是指将能够表达相应性状的基因片断直接移植到目标品种的基因组中，从而使目标品种生物表现出某些在自然状态下并不具有的性状的行为。[1]转基因生物技术的出现使知识产权法律制度面临了前所未有的严峻挑战。传统的知识产权制度是着眼于现实生活而发展起来的权利体系。[2]作为经济法的子法律部门，知识产权法律制度凸显了经济法的目的性价值。经济法的目的性价值是建立在社会整体利益基础上的经济与社会的可持续发展。[3]因而，知识产权法通过授予权利人专利权、商标权、著作权等法律手段在一定程度上维护权利人对知识产权的垄断地位，在确保社会实质公平的前提下尽可能地促进科学的发展和技术水平的提高。然而，转基因技术是一种完全不同于传统知识产权的新兴科技，它在权利保护的主体、客体和内容等方面均对传统的知识产权制度产生了重大影响。
　　法律关系的主体是指在具体法律关系中享有权利并承担义务的人或组织。对传统知识产权来说，一物一权的传统民法理念完全可以解决权利主体的界定问题。然而，对于转基因技术，由于在实施过程中需要经过诸如基因组测序、基因片段截取等过程，因此对这些基因或基因片段的权利主体很难做出界定。从某个人身上获取的基因片段是应该归属于获取该片段的科学家所有还是应该归属于提供该基因片段的人所有，抑或应当归全人类所有？这个问题是传统知识产权法律制度所无法回答的。法律关系的客体是主体的权利义务所指向的对象，一般包括物、智力成果、人身权利或者行为。转基因技术通过对不同种生物基因片断的剪切和链接，将微生物、植物、动物乃至人类的部分基因相互结合，从而造成了法律关系客体间分野的模糊。法律关系客体间分野模糊的直接结果是导致了法律关系内容的混同。传统知识产权倾向于对微生物予以专利权保护，对植物新品种予以类似专利权的植物新品种权保护，对动物新品种一般只予以方法专利保护。那么对于一种兼有微生物、植物和动物基因的新型转基因生物应当如何提供法律保护？这一立法困境在传统知识产权法律架构中同样难以解决。
二、生物产品绿色壁垒：生物知识产权壁垒的表现形式
世界贸易组织（World Trade Organization, WTO）作为当前世界上最重要的国际贸易组织，在全球国际贸易中发挥着举足轻重的作用。法律规范是应然规范，部分也可以称之为“确定规范”。[4]因此，WTO在立法框架中努力贯彻应然的国民待遇原则和非歧视原则，力图通过消除关税壁垒来实现国际间贸易的自由和平等。在WTO立法框架下，传统的国家职能不再由国家单独行使，而必须通过国际合作的方式进行。[5]但在实然状态下，WTO立法框架仍然存在严重漏洞，致使各个国家为争取国际贸易顺差而将有利于本国的贸易壁垒从显性的关税壁垒向隐性的非关税壁垒转变。
　　绿色壁垒是一种典型的非关税壁垒。所谓绿色壁垒，是指以保护自然资源、生态环境和人类健康为名，通过制定一系列复杂苛刻的环保标准，对来自其它国家的产品及服务设置障碍，以保护本国产业的一种新型的非关税壁垒。[6]作为WTO立法框架之一的《技术贸易壁垒协议》（Agreement on Technical Barrier to Trade, TBT协议） 规定，WTO成员国在采取技术措施时应当尽量采用国际统一标准，但在以保护人类、动植物生命和健康为目的时，可以采取必要的与国际标准不一致的技术措施。[7]根据该规定，某些发达国家以保护环境的名义制定了严格的强制性高技术标准，以限制技术含量较低的发展中国家产品进入本国市场。转基因生物的安全性评价至今在国际上还没有定论，同时转基因生物技术带来了严重的法律理念冲突，因此转基因生物技术的实施在全世界引起了人们的普遍担心。[8]基于这一现状，对转基因生物产品进行某种程度的限制成为绿色壁垒一个相当重要的组成部分。发达国家所设置的生物产品绿色壁垒在实质上是生物知识产权壁垒的一种特殊的表现形式。根据经济学基本理论，经济运行的前提是收益必须大于成本。发达国家的生物产品能够更容易地达到较高的技术指标从而跨越绿色壁垒进入市场，其根本原因在于发达国家具有更为环保、更为先进的生产技术。发达国家通过先进技术的运用，可以在付出同样成本的前提下获得环保标准更高的生物产品，或者在获得同样标准生物产品的前提下支付更少的费用。发达国家由此产生的收益足以支付相应生产成本以及绿色壁垒实施所必须的制度成本。广大发展中国家由于技术水平相对落后，生产较高环保标准生物产品所需成本往往大于收益，因而其生物产品会逐渐淡出发达国家的市场。这样，发达国家运用自己已经掌握的生物知识产权优势，一方面通过WTO立法框架打开发展中国家市场的大门，另一方面通过绿色壁垒将发展中国家的生物产品阻却在本国市场之外。这种状况持续下去，会在生物产品方面造成发展中国家严重的贸易逆差，并最终形成发达国家的生物知识产权垄断和掠夺式定价。
　　绿色壁垒的存在违背了WTO的基本原则。WTO法不仅在国际法律秩序中是一种相对独立的法律体系，而且是国际法律秩序中一种独特或自成一类(self-contained)的法律体系。[9]WTO的立法理念在于消除关税壁垒和贸易歧视待遇，从而降低国际贸易的成本并最大限度地保证国际经济生活的实质公平。但是发达国家利用WTO立法架构中的天然缺陷，通过绿色壁垒对发展中国家的生物产品进行不合理的限制和制约。
三、知识产权法保护：转基因生物技术发展的必然出路
由于转基因生物往往具有优良的性状，因此在发展中国家生物产品中转基因生物产品所占的比例迅速增加。2002年全球转基因农业作物的种植面积已经达到5870万公顷，主要分布在美国、阿根廷、加拿大、中国、巴西和南非。在一些国家，转基因作物是采用率最高的农业新技术，其发展速度比杂交技术的使用快得多。[10] 因此，以欧盟为首的发达国家为了限制发展中国家的产品进入市场，首先对转基因生物产品制定了极为严格的限制制度。这一生物产品绿色壁垒对发展中国家的生物产品国际贸易造成了重大影响。同时，作为转基因生物产品出口大国的美国在绿色壁垒的限制下同样遭受重创，因而在美国与欧盟间引发了激烈的转基因生物产品贸易争端。[11]转基因生物产品遭受绿色壁垒的限制，是与转基因技术的现状和发展趋势息息相关的。转基因技术在带来了全球农业的深刻革命的同时，也将生物制品国际贸易带入了新的困境。一方面，如果放任转基因生物及其制品越境转移，一国转基因生物造成的生态环境和人类健康问题可能会迅速全球化；另一方面，如果放任各国对转基因生物及其制品采取不同的限制措施，则发达国家的贸易保护主义可能扼杀对促进农业发展和人类进步颇具前途的基因技术，并最终损害发展中国家的合法利益。[12]
要解决转基因生物（GMOs）及其制品面临的国际贸易困境，就必须加强对转基因生物技术的知识产权法保护，从而促进转基因技术的发展。知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。[13]作为一种制度理性，知识产权法的价值在于通过保护适当程度的合法垄断来维护权利人的利益，并最终促进科学技术的迅速发展。虽然转基因技术在生物科技方面取得了巨大成功，但其对生态环境和可持续发展产生的影响越来越引起广泛而激烈的争论。只有加强知识产权法保护，才能促进转基因生物技术向绿色、安全、可持续的方向发展，并最终解决生物产品的绿色壁垒问题。
首先，要加强转基因生物技术的知识产权立法保护。自1983年开始出现以来，转基因生物技术在知识产权领域带来了大量的立法冲突。有鉴于此，相关知识产权立法应当突破传统民商法、经济法的权利架构，将转基因生物知识产权作为一种新型的特殊民事权利加以界定。各国应当尽量制定统一实体规范，对同类生物产品实行同等准入标准，取消对发展中国家的歧视待遇和绿色壁垒等滥用知识产权优势造成的非关税壁垒。
其次，要加强转基因生物技术的知识产权司法保护。大量国际条约、国际组织的存在以及各国国内立法的不同，在生物产品国际贸易中造成了严重的司法管辖冲突。这一国际私法上的管辖冲突严重妨害了有关争端的解决。为了妥善处理国际贸易中的转基因生物知识产权争端，在难以制定统一实体规范的情况下，各国应当严格执行有关冲突规范，加强转基因生物技术知识产权的司法保护力度。当前，知识产权法对转基因技术的司法保护形式大于实质，因此加强相关知识产权司法是促进转基因技术发展的当务之急。
最后，要加强转基因生物技术的知识产权执法保护。司法救济具有非常明显的滞后性，绝大多数的社会冲突是通过国家行政机关的执法活动加以解决的。知识产权因国家主管机关依法授予或确认而产生，这一特征是由知识产权客体的非物质性所决定的。[14]转基因技术知识产权的取得也同样需要经过有关机关的行政确认程序。国家行政机关应当妥善运用行政指导、行政许可、行政检查、行政强制以及转基因生物技术的边境保护，促进转基因生物技术迅速发展并最终在技术层面突破发达国家绿色壁垒的严格限制。
　　The Intellectual Property Difficulty and Outlet of GMOs Technology
Abstract: GMOs technology proposes stern challenge to the traditional intellectual property law system. Because the security of GMOs still does not make clear, certain developed countries established the green barrier using the WTO legislation loophole to limit developing countries extension gene biology product. This phenomenon caused GMOs technology faces difficult position of intellectual property. To solve green barrier question which GMOs technology faces, we must transfer property rights law protection to develop GMOs technology rapidly.
Key words: GMOs Biology technology Intellectual property

【作者简介】李长健，男，湖南省湘西人，华中农业大学文法学院法学系主任，教授。武汉大学国际经济法专业在读博士生。主要研究方向：经济法、知识产权法、国际经济法。地址：湖北省武汉市 华中农业大学文法学院。

本论文为华中农业大学科技创新基金课题《WTO背景下我国农业知识产权保护的理论与实践研究》课题部分成果，课题编号：52204—02017。

[1] 周纪昌：《论转基因农产品国际贸易与我国发展战略》，载《经济经纬》2004年第5期。
[2] 李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第340页。
[3] 李长健主编：《新编经济法通论》，中国民主法制出版社2004年版，第50页。
[4] 【德】魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第47页。
[5] See Henry G. Schermers and Niels M. Blokker, International Institutional Law(1995), third revised edition, Martinus Nijhoff Publishers, pp.1-3.
[6] 刘迅：《浅析绿色壁垒与WTO多边贸易规则》，载《农村经济》2005年第1期。
[7] 张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年版，第125页。
[8] 如作为转基因生物产品生产大国的美国在2003年3月颁布了生物安全管理法规修正案，进一步加强对药用及工业用转基因植物的管理。
[9] 邵沙平、余敏友主编：《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版，第121页。
[10] 喻翠玲、冯中朝：《全球转基因作物生产概况与发展趋势》，载《生态经济》2005年第7期。
[11] 李正明：《美欧转基因产品之争对农产品国际贸易影响分析》，载《商业研究》2005年第9期。
[12] 何艳梅：《〈生物安全议定书〉的贸易条款及其影响》，载《国际贸易问题》2005年第10期。
[13] 郑成思主编：《知识产权——应用法学与基本理论》，人民出版社2005年版，第17页。
[14] 李永明主编：《知识产权法》，浙江大学出版社2003年版，第12页。


浅析刑事调解

王春胜


　　近年来，刑事案件审理中的调解没有达到很好的效果，由于社会矛盾的多元化、内容复杂化的特点，给我们的调解工作带来很多困难，如何更好地使刑事审判调解工作发挥作用，以达到社会效果与法律效果统一、体现公平与效率的最佳结合点，这是我们需要探索和思考的问题。本文对刑事调解的特点作一粗浅分析。
　　诉讼调解是我国程序法中一项重要的诉讼制度，是人民法院行使审判权的一种重要方式；也是具有中国特色的矛盾解决机制之一，长期以来为中国司法界所重视。但是近几年来，人民法院的调解工作受到很大影响,在刑事审判中因为强调对犯罪的惩罚，刑事案件审理中的调解往往流于形式，走走过场，尤其是判决确定的附带民事赔偿部分难以真正兑现，极易引发当事人上访、闹访、缠诉。
　　去年以来，从中央到最高法院充分认识到诉讼调解工作的重要意义，把诉讼调解工作的落实提高到执政为民，司法为民的高度上来，诉讼调解工作又重新得到了各级法院的重视。如何做好刑事调解工作应从以下几点入手：
　　一、刑事调解的特点
　　刑事案件的调解集中在自诉案件和公诉案件的附带民事部分，其中又以自诉案件为主。刑事自诉案件的调解是诉讼调解的重要方面。由于刑事自诉案件大多是因家庭、邻里及相邻关系、土地承包、宅基地使用和债权、债务纠纷等引发的轻伤害案件，如能通过调解解决，不仅有利于维护双方当事人之间的关系，及时将社会矛盾纠纷化解在基层，避免引发社会不安定和不和谐，而且有利于解决执行难，使被害人能及时获得赔偿。
　　二、刑事调解工作的原则
　　在审理及调解自诉案件过程中，应当坚持以下原则。
　　一是要坚持查明事实，分清责任的原则。
　　案件事实与责任大小，是对自诉人和被告人进行说服教育，做好调解工作的根据和基础。只有事实清楚、是非分明、明确各自的过错责任，才能有理有据地做工作，因此，对每一起案件，都要做到查明事实，分清责任后再行调解。
　　二是坚持灵活自愿，公平调解的原则。
　　审判人员要注意灵活调解。在实践中，对刑事责任不予追究的，一般以赔偿全部损失为条件，如果调解只是赔偿直接损失，往往达不成协议，调解赔偿的范围，要适当或全部赔偿间接损失。调解时，当事人双方或者一方作某些让步，减少或放弃某些诉讼请求是允许而且是必要的，但是这种灵活性必须建立在自愿原则基础上，必须在法律政策允许的范围内行使权利，不得违反法律规定而显示这种自愿。
　　三是坚持简易快捷，及时调解的原则。
　　对于简单的自诉案件．做到快调快结，及时调解。对自诉伤情明显，事实清楚，被告人明确的，可在庭前先行调解，以减少程序，缩短审限，及时解决矛盾。
　　三、做好刑事案件调解工作应把握的几个方面
　　1、热心、耐心、公心，强化调解力度
　　自诉案件多是因民事纠纷引起．只要调解方法得当，只要承办人有热心、耐心、公心，多数能够调解结案。因此，要注重强化调解力度，在具体工作中，办案人员要牢固树立全心全意为人民服务的思想，一是热心对待当事人，案件受理后．从传讯到调解，对当事人都要以诚相待，尤其是对待被告人．不能搞所谓“下马威”和“高压政策”，使之俱怕和厌烦，影响调处工作的进展。二是耐心做思想疏导，细致耐心的思想工作往往是调解成功与否的关键，办案法官要根据案件的不同情况和责任大小，耐心疏导，反复做说服教育，从安定和谐和乡邻关系着想，明确厉害关系，给双方以权衡利弊的自由，或赔礼道歉，或探望拜访，从而促成调解。
　　2、注重社会效果，坚持依法调解
　　自诉人的诉讼请求总是以追究被告人的刑事责任和民事赔偿并列。调解中, 绝不能因不当调解使当事人的合法权益受到限制或得不到保护。实践中有的伤害案件起因在自诉人一方，有一定过错，往往被告人不赔偿经济损失；而有的被告人致人伤害后，事实清楚．亦供认并同意赔偿，而自诉人为争口气却不同意和解。对这些情况，既不能因被告人不赔偿而简单地放弃调解，也不能因自诉人不同意调解就不调解，更不能以牺牲一方的权益而硬性调解；而是首先要站在稳定和谐社会高度，注重社会效果，正确行使审判权和职责，依法做好调解结案，化解平息矛盾纠纷，并处理好调解和判处的关系，该调的千方百计调，该判的一定判处，只有这样才能消除不当调解给社会带来的副效应。
　　3、结合双方伤情，公道对等调处
　　自诉刑事案件的当事人双方互为伤害对象的实是多见，审理中常遇到三种情况：一是因当事人一方被致伤已达轻伤而提起自诉。二是当事人双方互被致伤，损伤均达轻伤，先后诉至法院。三是当事人一方损伤达轻伤，另一方损伤属轻微伤。对这一类案件首先要把握好当事人双方提供的赔偿依据，做到三从三看：从伤情看治疗，从治疗看用药，从用药看疗程。对治疗中任意扩大损失，或随意用保健营养的费用，由自己承担。其次，结合结果定责任，致伤他人后果严重的，要加大赔偿责任。要结合责任定赔偿，有过错责任的，要相应多赔偿。再次,对被告有轻微伤的赔偿部分不应对等,做到调解有理有据。
　　4、分清是非曲直、因果关系调处
　　自诉伤害刑事案件当事人向法院提起诉讼后，常常是掺杂着查因究果等问题的要求，给案件调解工作带来很大的难度，要么是自诉人提出查明是非曲直，才答应调解条件，要么就是被告人提出不查明原因就不同意赔偿等；在审理中，有的是自诉人在案件起因中有一定过错，有的是被告人过错分明清楚的。因而不能就事论事的做工作，不能只是处理伤害案件造成的危害结果，而与起因有联系的其它情节不予理睬，这样不足以平息矛盾，还可能出现更大的矛盾，给社会造成不安定的因素，不利于社会的和谐稳定。因此，要彻底查清前因后果，加强与有关部门的沟通联系，及时会同有关部门协同解决，做到案结，矛盾也彻底解决。
　　5、庭前调解与庭审调解相结合
　　在查清事实，分清责任的基础上，庭审前针对双方当事人的不同心理状态，有针对性地进行思想工作。一般来说，被害人因受到伤害，在要求追究被告人刑事责任的同时，还要求数额较高的附带民事赔偿。而被告人则强调对方有一定过错，甚至强调责任全在自诉人，而不同意赔偿，更不想承担刑事责任，针对双方不同思想，庭审前，首先对双方进行法制教育，重点侧重对被告人进行说法讲法，讲明有关法律规定和因给对方造成伤害而应承担的法律责任，促其认错服法。对被害人则着重向其指明应负的责任和不合理的要求及法院不予支持的法律依据，促使其放弃高要求，从而缓和双方的对立情绪。其次，向双方讲明调解解决可以化解矛盾，消除隔阂，化干戈为玉帛，对家庭子女及以后和睦相处的好处，引导他们想长远，向前看，不要计较眼前利益。实践证明，在向双方进行法制教育，讲清利害关系后，有的案件在开庭前，双方即可达成调解协议而撤回起诉。另外，对经做工作双方或一方态度强硬，不愿调解的案件及时开庭审理。此时双方对各种证据进行质证，事情原由，各自的责任均公布于开庭审理中，原来无理狡辩或心存侥幸者，思想便会在事实面前有所松动。我们抓住这一时机，在庭审中和庭审完毕合议之前再行调解，原来达不成调解协议的部分案件可以在庭审阶段得到调解。
　　6、法院调解和利用“相关人”调解相结合
　　实践中我们经常利用有威望的当事人的长辈或基层居委会、村委会的工作人员及代理人等进行调解，利用基层组织和“相关人”的配合多做调解，收到了良好的效果。
　　7、打调并举、惩治犯罪，促进社会和谐稳定
　　自诉刑事案件的性质系刑事犯罪，应予打击惩治，我们在审理中注重调解的同时，对该打击严惩的坚决予以打击严惩，做到打调并举。对一些社会影响较大，不计行为后果的被告人，依法做出判决予以刑罚，打击严惩了犯罪收到较好的社会效果。
　　总之，做好自诉刑事案件调解工作，充分发挥调解功能，把自诉案件调解工作置入司法大调解格局，不断建立完善调解规范，积极探索自诉刑事案件调解的结案方式，及时将社会矛盾纠纷化解在基层，是密切人民法院及人民法官与人民群众关系的有效司法手段。


北安市人民法院　王春胜