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湖南省县级以下人民代表大会代表直接选举实施细则

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湖南省县级以下人民代表大会代表直接选举实施细则

湖南省人大常委会


湖南省县级以下人民代表大会代表直接选举实施细则
湖南省人大常委会



(1983年12月22日湖南省第六届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 1983年12月22日湖南省人民代表大会常务委员会公告第一号公布 1983年12月22日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 选举工作机构及其任务
第三章 代表名额
第四章 选区划分
第五章 选民登记
第六章 选民资格
第七章 代表候选人的提出
第八章 投票选举
第九章 对代表的监督、罢免和补选
第十章 对破坏选举的制裁
第十一章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》和全国人民代表大会常务委员会《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》,结合我省实际情况,制定本实施细则。
第二条 县级以下人民代表大会代表的直接选举,包括县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会代表的选举和乡、民族乡、镇人民代表大会代表的选举。
县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会代表的选举和乡、民族乡、镇人民代表大会代表的选举同时进行。
第三条 县级以下人民代表大会代表的直接选举,应严格依法办事,充分发扬民主。对于违反宪法和法律,侵犯公民民主权利的行为,必须予以追究。
第四条 县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民政府,必须加强对直接选举工作的领导,保证这一工作的顺利进行。
第五条 选民应积极参加各项选举活动,认真行使宪法和法律赋予的选举权利。
第六条 人民解放军驻省部队和机关单位选举县级以下人民代表大会代表,依照《中国人民解放军选举全国人民代表大会代表和地方各级人民代表大会代表的办法》单独进行。人民武装警察部队湖南省总队所属单位选举县级以下人民代表大会代表,参照人民解放军的办法进行。

第二章 选举工作机构及其任务
第七条 县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。
县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会由九至十五人组成,设主任一人,副主任二至三人。其组成人员由本级人民代表大会常务委员会任命。
乡、民族乡、镇的选举委员会由五至七人组成,设主任一人,副主任一至二人。其组成人员由乡、民族乡、镇人民政府报请县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府提请县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会常务委员会任命。
第八条 县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会受本级人民代表大会常务委员会领导,乡、民族乡、镇的选举委员会受乡、民族乡、镇的人民政府领导。
县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会指导乡、民族乡、镇的选举委员会的工作。
乡、民族乡、镇的选举委员会,同时是选举县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会代表的领导小组。
第九条 选举委员会的任务是:
(一)制定选举工作计划,训练选举工作人员,组织各项选举活动,部署、指导、检查选举工作;
(二)向选民宣传有关法律,解答有关选举工作的问题;
(三)划分选举本级人民代表大会代表的选区,分配各选区应选代表的名额,规定选举日期;
(四)进行选民登记,审查选民资格,公布选民名单,颁发选民证;
(五)受理对于选民名单不同意见的申诉,受理对于选举中违法行为的检举和控诉;
(六)指导代表候选人的推荐工作,根据较多数选民的意见,确定和公布正式代表候选人名单;
(七)确定各选区选举结果是否有效,公布当选代表名单,颁发代表当选证书;
(八)负责选举经费的管理使用。
第十条 选举委员会设立办事机构,办理选举的具体事务。
第十一条 选举县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会代表时,农村区公所、城市街道办事处和划分几个选区的企业事业单位,应设立选举领导小组。选举领导小组受选举委员会的委托,指导所属选区的工作。
选区设立选举工作小组,负责本选区的选举工作。
一个选区划分若干选民小组,并由小组选民推选组长、副组长。

第三章 代表名额
第十二条 县级以下人民代表大会代表的名额,按照便于召开会议、讨论问题和解决问题,并且使各民族、各地区、各方面都能有适当数量的代表的原则确定。
代表名额由选举委员会分配到选区,按选区进行选举。
第十三条 县、自治县人民代表大会代表名额:人口十万的为一百八十名,十万至四十万的,每增加一万人增加代表五名;人口四十万的为三百三十名,四十万至七十万的,每增加一万人增加代表三名;人口七十万的为四百二十名,七十万至一百万的每增加一万人增加代表二名;人口
一百万的为四百八十名,超过一百万的,每增加一万人增加代表一名。
不设区的市、市辖区人民代表大会代表名额:人口五万以下的为一百二十名至一百五十名;人口五万至十万的为一百五十名至一百八十名;人口十万至四十万的,以一百八十名为基数,每增加一万人增加代表五名;人口超过四十万的,以三百三十名为基数,每增加一万人增加代表三名

乡、民族乡、镇人民代表大会代表名额:人口五千以下的不超过五十名;人口五千至一万的不超过一百名;人口一万至二万的不超过一百五十名;人口二万以上的不超过一百八十名。
第十四条 县、自治县农村每一代表所代表的人口数,四倍于镇每一代表所代表的人口数。
不设区的市、市辖区农村每一代表所代表的人口数,应多于市区每一代表所代表的人口数。
驻在县级行政区域内的不属于县级以下人民政府领导的企业事业单位每一代表所代表的人口数,一般应多于该行政区域每一代表所代表的人口数。

第四章 选区划分
第十五条 选区应本着便于选民参加选举活动,便于代表联系选民,便于选民监督和罢免代表的原则,按生产单位、事业单位、工作单位和居住状况划分。
第十六条 农村选区的划分:
选举县级人民代表大会代表,一个村、几个村、一个乡或民族乡,都可以划为一个选区。
选举乡级人民代表大会代表,一个村民小组、几个村民小组、一个村,都可以划为一个选区。乡级机关和企业事业单位,可以联合或者按系统划选区。
第十七条 城镇选区的划分:
党政机关、人民团体可以几个单位联合划为一个选区。
企业事业单位人数较少的可以几个单位联合或按系统划选区,人数较多的可以单独划选区,人数特多的也可以划分几个选区。
街道居民可以按居住状况单独划分选区,也可以和本街道范围内的单位联合划选区。
乡级镇可以几个居委会或一个镇划为一个选区。
第十八条 户口在不设区的市、市辖区、县、自治县的不属于县级以下人民政府领导的企业事业单位的职工,参加户口所在地的选举。领导机构与分支机构分设几地的单位,不得跨县、市、市辖区划分选区,其选民均应参加居住地的选举。
驻在乡、民族乡、镇的不属于县级以下人民政府领导的企业事业单位的职工,可以只参加县级人民代表大会的选举,也可以参加乡、民族乡、镇的人民代表大会的选举。如何参加选举,由县级人大常委会同有关单位协商决定。

第五章 选民登记
第十九条 选民登记按选区进行。选民一般应在本人工作单位或者户口所在地的一个选区登记。
第二十条 选民名单由选民小组登记造册,选区汇总,选举委员会审查。
第二十一条 计算公民是否年满十八周岁,应算至当地的选举日为止。用农历记出生日期的,按公历换算。
第二十二条 选民名单由选举委员会委托选区或选民小组于选举日前三十天张榜公布,经审查后,由选举委员会颁发选民证。
第二十三条 在投票选举之前,各选区或选民小组应对选民登记工作进行复查,若有迁入、迁出、死亡等,应予补登或除名;发现错登、漏登、重登的,应予纠正。
第二十四条 对下列人员的选民登记作如下规定:
(一)户口在不设区的市、市辖区的县属机关、团体和企业事业单位的职工,在本县的一个选区登记。
(二)选民实际上已经迁居外地但是没有转出户口的,在取得原选区选民资格的证明后,可以在现居住地的选区登记。
(三)选举期间临时在外地劳动、工作、学习或居住的人员,由户口所在地的选区进行登记。
(四)户口迁入、迁出,其手续在选举期间尚未办理完毕的,由原户口所在地的选区进行登记。
(五)由民政部门安置的外流人员在安置单位进行登记。
(六)城乡两地均无户口的人员,可在现居住地的选区登记,但不作申报户口的依据。
(七)无法行使选举权利的精神病人,经选举委员会确认后不予登记,但在选举期间能够行使选举权利的间歇性精神病人应予登记。麻风病人由麻风村或麻风医院指定医护人员负责登记。
(八)本实施细则第二十七条规定准予行使选举权利的人员,在本人原工作单位或者原户口所在地的选区进行登记。

第六章 选民资格
第二十五条 凡居住在本行政区域内、年满十八周岁的中华人民共和国公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。
第二十六条 因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在羁押期间停止行使选举权利。
上述人员的名单,由人民检察院或者人民法院在选民登记前通知县级选举委员会,并由县级选举委员会通知所属各选区和乡级选举委员会。
第二十七条 下列人员准予行使选举权利:
(一)被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的;
(二)被羁押,正在受侦查、起诉、审判而没有被决定停止行使选举权利的;
(三)正在取保候审或者被监视居住的;
(四)正在被劳动教养的;
(五)正在受拘留处罚的。
第二十八条 公民对于公布的选民名单有不同意见的,可以向选举委员会提出申诉。选举委员会受理申诉后,应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服,可以向人民法院起诉,人民法院的判决为最后决定。

第七章 代表候选人的提出
第二十九条 代表候选人按选区提名产生,有一名选民提议,三人以上附议,即可推荐代表候选人。每一选民所推荐的代表候选人名额,不得超过本选区应选代表的名额。
中国共产党、各民主党派、各人民团体可以联合或者单独推荐代表候选人。县级机关需要推荐到基层选举的代表候选人,应在选民提名时,由选举委员会推荐给熟悉他们情况的选区,但名额不宜过多。
选民和各政党、各人民团体推荐的代表候选人都应列入代表候选人名单,选举委员会和选区不得调换或者增减。
第三十条 选举委员会汇总各方面推荐的代表候选人名单和候选人情况,在选举日前二十天公布,并由各该选区的选民小组反复讨论,民主协商。如果所提候选人名额过多,可以进行预选,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单,并在选举日前五天公布。
第三十一条 正式代表候选人名额应比应选代表名额多二分之一至一倍。
第三十二条 推荐和确定代表候选人应注意代表的广泛性,照顾到各个方面。少数民族、妇女等应有适当数量的代表。

第三十三条 政党、团体或者选民推荐代表候选人,以及选区确定正式代表候选人,均应介绍代表候选人的情况,但是在选举日必须停止对代表候选人的介绍。

第八章 投票选举
第三十四条 一个县级行政区域的选举投票时间,可以安排一至五天。
第三十五条 选票上正式代表候选人的排列以姓氏笔划为序;经过预选确定的代表候选人,按得票多少的顺序排列。
第三十六条 选区可以设一个或若干个投票站进行投票选举。也可以召开选举大会进行投票选举。
第三十七条 选举实行无记名投票。每一选民在一次选举中只有一个投票权。
第三十八条 选民如果是文盲或因病残不能写票的,可以委托其信任的选民代写,但事先须经选举工作小组认可。受人委托代写选票的人,必须按照选举人的意志填写。任何人不得对选民作任何诱导或者干预。
第三十九条 选举县、乡两级人民代表大会的代表,应组织大多数选民参加直接投票。
选民在选举期间在外地劳动、工作、学习、居住,不能回原单位参加选举的,或者因病残不能直接投票的,可以委托其信任的选民代为投票。
本实施细则第二十七条规定准予行使选举权利的人员参加选举,由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定,可以在流动票箱投票,或者委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。被判处拘役、受拘留处罚或者被劳动教养的人也可以在选举日回原选区参加选
举。
第四十条 代表候选人获得选区全体选民过半数的选票时,才能当选。
获得过半数选票的代表候选人名额超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人重新投票。
获得过半数选票的当选代表名额少于应选代表的名额时,不足的名额应当在没有当选的代表候选人中另行选举,以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一。
第四十一条 投票结束后,由各投票站将选票密封报送选区,以选区为单位计票。县、乡两级的选票应分别封存备查。


第九章 对代表的监督、罢免和补选
第四十二条 县、乡两级人民代表大会的代表,受选民的监督。选民有权罢免自己选出的代表。选区罢免代表的决定,须报送县级人民代表大会常务委员会或乡级人民政府备案。
县、乡两级人民代表大会的代表,在任期内被罢免、死亡或者因故不能继续担任代表的,其缺额可由原选区补选。
罢免和补选代表,按《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第九章的有关规定进行。
第四十三条 县、乡两级人民代表大会的代表,在任期内调离或迁出本行政区域的,其代表资格自行终止,缺额另行补选。
补选的县、乡两级人民代表大会代表,分别由县级人民代表大会常务委员会和乡、镇人民政府发给代表当选证书。

第十章 对破坏选举的制裁
第四十四条 为保障选民自由行使选举权和被选举权,对有下列行为之一的,应根据情节轻重,依法给予行政处分或刑事处罚:
(一)用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨碍选民自由行使选举权和被选举权的;
(二)在选举工作中挑动派性、制造宗族纠纷和破坏民族团结的;
(三)伪造选举文件,报告票数弄虚作假的;
(四)对于控告、检举选举中违法行为或者要求罢免代表的人进行压制报复的;
(五)有其他违法行为的。

第十一章 附 则
第四十五条 本实施细则自公布之日起生效,原《湖南省县、社人民代表大会选举实施细则》同时作废。



1983年12月22日

关于做好第四批军队离退休干部退休志愿兵交接工作的通知

国务院军队安置领导小组 等


关于做好第四批军队离退休干部退休志愿兵交接工作的通知
国务院军队安置领导小组、民政部、财政部、总参、总政、总后

国务院退伍军人和军队离休退休干部安置领导小组、民政部、财政部、总参谋部、总政治部、总后勤部关于做好第四批军队离退休干部退休志愿兵交接工作的通知


各省、自治区、直辖市退伍军人和军队离休退休干部安置领导小组、民政厅(局)、财政厅(局),各计划单列市民政局、财政局,各军区、各军兵种、各总部、国防科工委、军事科学院、国防大学司令部、政治部、后勤部,武装警察部队司令部、政治部、后勤部:
第四批计划安置的军队离退休干部(含退休志愿兵,下同)的住房已陆续建成。经研究确定,从今年下半年开始进行第四批军队离退休干部的交接工作。根据前三批离退休干部交接工作的实践和当前实际情况,将对第四批离退休干部实行集中与分散相结合的办法进行交接。现就交接工
作有关问题通知如下:
一、认真组织住房验收
军队离退休干部住房(含附属建筑,下同)竣工后,军队和地方要按照有关文件规定组织验收。军队承建的住房竣工后,由承建单位的上级工程主管部门和工程质量监督部门负责,师以上单位政治部干部部门和当地民政部门共同进行验收;地方承建的住房竣工后,由上级民政部门和工
程质量监督部门负责,省军区系统或当地最高驻军单位政治部门共同进行验收。验收时,有争议的问题,由军地上级主管部门裁定。
军地双方协商修建的附属建筑项目,按照双方协议验收。附属用房拟与今后批次用房合建的,验收的具体办法由承建单位与当地民政部门商定。住房和附属建筑竣工验收后一年内,如出现施工质量问题,由承建单位商施工单位负责保修。
二、及时安排离退休干部进住
军队承建的住房验收合格并具备进住条件后,由承建住房的师级以上单位政治部干部部门同当地民政部门共同核对第四批军队离退休干部(包括易地安置联建代建住房的)进住名单,然后由部队及时安排离退休干部进住。离退休干部住房不得与在职干部换住。
附属用房中的工作人员宿舍与离退休干部住房建在一起的,在分配住房时,优先安排离退休干部进住。
军队承建的第三批离退休干部住房,与第四批住房建在一起的,仍按原计划安排离退休干部进住。
三、做好离退休干部的住房交接工作
军队承建的住房及附属用房交接工作,原则上与离退休干部交接工作同步进行。凡独立的干休所和水、电、暖、煤气设施与部队营区分开的楼座(包括附属建筑),移交当地民政部门管理。交接时要办理正式手续,有关部队要将工程建设的全套技术档案,包括设计图纸,施工质量检查
资料,质量验收文件等,一并移交有关部门。
水、电、暖、煤气设施及住房与部队营区分不开的楼座,暂由有关部队管理。当地民政部门每年将财政部门下达的离退休干部的取暖费、房屋维修费等有关经费如数拨给部队。房屋由部队负责维修。
军队离退休干部住房和附属建筑,产权属于中央。房屋管理办法另行制定。
四、搞好离退休干部的交接工作
由军队承建住房的离退休干部进住后,具备交接条件的,可实行集中交接。有移交任务的部队政治、后勤机关应及时同当地民政部门商定离退休干部交接事宜,并报军队大军区级单位政治部干部部和省级民政厅(局)同意,确定交接时间和具体办法。由军地双方组织在规定的时间内完
成交接任务。
由地方承建住房的离退休干部,按照原规定办理交接。住房验收合格并具备进住条件后,由民政部门集中向离退休干部所在的师以上单位政治机关发出进住通知书,三个月内交接完毕。
易地安置的军队离退休干部随迁配偶、子女需安排工作或转学的,由政府有关部门按规定落实。
离退休干部自建、自购和由家属单位代建住房的以及维修私房的,在拨给经费两年内建成和维修完毕,与本单位集中移交的离退休干部一并办理交接手续。
不需建房的离退休干部,就地安置的随本单位建房的一起办理交接手续。易地安置的,按照民政部门通知时间办理交接。随配偶住军队干休所的离退休干部,按照总政治部、民政部《关于随配偶住军队干休所的军队离退休干部移交政府后的管理问题的通知》(〔1990〕政老字第4
号)规定执行。
对第四批离退休干部实行计划交接。民政部安置司、总政治部干部部每年根据国家财政拨款和住房建设情况下达年度离退休干部交接安置计划。军地双方应按照交接安置任务,及时组织交接,并于第二年一月底前分别向民政部安置司、财政部社会保障司、总政治部干部部报告交接工作
的进展情况。
五、充分利用空余住房安置离退休干部
为了按照完成国家下达的安置任务,纳入第四批计划的离退休干部(含遗孀)均应按计划交接安置。因特殊情况不能按原计划移交而空余的住房,应安排未纳入安置计划且符合当地安置条件的军队同职级离退休干部递补进住。递补对象由军以上单位政治机关填写《军队离退休干部安置
审定表》,军队各大军区级单位政治部干部部上报总政治部干部部和民政部安置司,经共同审定后,由有关民政部门接收安置。对边防、海岛、特别艰苦地区及有特殊困难的离退休干部要优先安排。
因病重住院治疗(含患狂躁性精神病的),其住房予以保留,待病情好转后再按原计划办理交接。
六、办好交接手续
离退休干部离队时,部队应按规定结清发给个人的全部经费。当年剩余月份的离退休费和应由管理单位掌握的经费,一次拨给安置地民政部门,任何部队和地方不得在交接时交付、收取标准外经费。
军队离退休干部交接时,除继续由部队填写离退休干部安置通知书、介绍信(三联单)外,军地双方组织要填写《军队离退休干部移交安置介绍信回执》,按季度逐级上报民政部安置司、总政治部干部部。
离退休干部的移交工作,由各级干部部门负责。退休志愿兵的移交工作,由各级军务部门负责。
七、做好交接安置中的思想和组织工作
各部队要教育离退休干部发扬我党我军的优良传统,顾全大局,愉快服从组织安排。所在部队领导同志要同移交的离退休干部谈话,听取他们的意见和建议。对离退休干部的实际困难,凡合理又能够解决的,应积极予以解决。对由于不符合政策规定而不能解决的问题,要向老同志解释
清楚,使其正确对待。对离退休干部的遗留问题,应在交接前妥善处理完毕。离退休干部离队时,要热情欢送。
对无正当理由逾期(就地安置的超过军地确定的交接时间;易地安置的,从接到进住通知书之日起满三个月)不办理移交手续的离退休干部,严格按照总政治部《关于对逾期不报到的退休干部处理办法的通知》〔1984〕政干字第521号)、总政治部《关于进一步做好离退休干部
移交工作的通知》(〔1987〕政离字第2号)的规定以及其他有关文件的规定,进行处理。对经反复做工作仍坚持不办理移交手续的,可采取组织移交办法。在采取组织移交前,要向地方和离退休干部本人说明情况。移交后可暂由部队代管。
八、切实加强对安置工作的领导
妥善安置军队离退休干部是一项重要政治任务。各级人民政府及退伍军人和军队离休退休干部安置领导小组,要切实加强对军队离退休干部安置工作的领导,把这一工作纳入“双拥”工作之中,作为评选“双拥模范县(城)”条件之一。各有关部门要按照《国务院、中央军委批转民政
部、总政治部关于做好移交地方的军队离休退休干部安置管理工作的报告的通知》(国发〔1984〕171号)规定各负其责。各级民政部门和干休所(服务站)要进一步加强服务管理工作,提高服务水平,认真落实离退休干部的政治和生活待遇。军地双方要加强协作,互相支持,密切
配合,共同研究解决好交接安置中的问题,圆满完成第四批军队离退休干部交接安置任务。
在执行本通知中遇到的问题,由民政部、总参谋部、总政治部、总后勤部商财政部后负责解释。



1994年8月7日
浅析错误申请财产保全引起的财产损害赔偿


随着我国法制建设的进一步完善和公民法律意识的提高,财产保全在经济、民事案件中被大量采用,具有相当的普遍性。财产保全有两种目的,一种是为保护权利人的合法利益和保证将来人民法院的生效裁判的执行,另一种是最终是保护平等民事主体的交易安全1。通过财产保全,申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产,保证将来生效的判决的执行。但是另一方面,由于申请人错误申请财产保全给被申请人或其他受害人造成的财产损害的案件也大量出现。如何通过法律来平衡双方的权利,既保障申请人的合法权利,保证诉讼的顺利进行,又防止申请人权利的滥用,保护公民、法人不因财产保全不当而受到损失,是在司法实践中亟待解决的课题。对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿,现有的唯一明确的法律依据是《民事诉讼法》第九十六条,该条规定财产保全申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是何种情况才算申请有错误?如何正确认定因财产保全遭受的损失?法律都没有作进一步的规定,从而使此类案件在实践操作中存在很大困难,不利于法律规定的落实。本案所涉及的诸多法理问题值得我们去分析和探讨。
一、关于财产保全申请错误的认定
错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为,属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应当承担民事责任的行为。2欲追究其侵权民事责任,亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件,即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。3行为的违法性是显而易见的,认定上并无困难,而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准,而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的,即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错。这里需要指出的是严格意义上讲,过错与错误是两个不同的法律概念,4但是针对错误申请财产保全,民事诉讼法及相关论著皆使用“错误”来表述主观过错,其实质内容仅限于主观范围,等同于“过错”。5基于对财产保全申请的违法性6的分类,财产保全申请错误可以划分如下三种类型:
1、 前提错误
前提错误,即诉请错误,是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定,7当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效的判决的执行。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉请申请人才可能申请财产保全,而诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持,无论是全部不予支持还是部分不予支持,那申请人保全他方财产就没有合法的理由,要么是违法的保全了不应承担实体责任的受害人的财产,要么就多保了被申请人的财产。由此可见,申请财产保全的人,应当是民事法律关系中享有权利的一方,当申请人不享有权利时,申请保全他方财产就是违法的。如果申请人对于诉请不能到法院支持是明知的或是应当明知的,其基于此诉请再申请财产保全存在就存在过错,给他方财产造成损失的,申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。8
2、 申请对象错误
申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象,即应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看,申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人,只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观的原因错误的申请保全了与本诉无关的,根本不可能承担实体责任的无辜的案外人的财产,从而侵犯了受害人的合法权利,应对所造成的损失承担赔偿责任。
3、 申请金额错误
申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度,人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件,被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人申请财产保全,是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此,申请财产保全的范围不应当超出诉请范围,否则系权利过度行使,侵犯了被申请人应有之权利。
在存在违法申请财产保全的情况下,认定申请人申请财产保全主观上是否存在过错,法官应有自由裁量之权利,综合考虑相当之诸多因素予以确定。笔者认为:申请对象违法和申请金额违法属于明显错误,申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围,并预见到此违法行为之法律后果,但出于故意或过失仍为之,应当认定为申请人申请财产保全存在过错。但是对于前提违法,认定申请人申请财产保全是否存在过错则复杂得多。笔者曾代理了一起错误申请财产保全引起的财产损害赔偿案件。华信公司与旭华公司因参建合同发生纠纷,华信公司遂起诉旭华公司,要求其按协议支付利润900万元并申请保全了旭华公司价值700万元的财产。但是法院最终判决协议无效,旭华公司仅需向华信公司返还400万元。旭华公司认为华信公司申请财产保全错误,给其造成巨额财产损失,向法院起诉要求华公司赔偿损失。华信公司在前案件中的诉讼请求没有得到全部支持,从而使财产保全金额低于其诉请金额但超出其判决实际支持的金额,这是不争的事实,但是这一事实是不是足以认定被华信诚公司申请财产保全存在过错呢?在提起民事诉讼时,当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求,但并不足以知晓判决的结果,也无从知晓。因此诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普便的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行,其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。这里就有一个 "reasonable"的概念,对于基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务从而提出诉讼请求的原告来说,判决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的;以这样的诉讼请求为限提出财产保全也不存在任何主观过错。笔者认为:对于前提错误,如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的,申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务,则不能认定为其申请财产保全存在主观过错,只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定其存在过错。在上述案件中,华诚公司基于善意履行合同的原则根据双方一系列协议的约定的权利义务提出诉讼请求是合理的,已经尽到谨慎的理智。至于相关协议被确认无效,系法院对双方当事人争议事实进行审理后所做出的国家干预,并不能因此而认为,华信诚公司所提出的财产保全系错误的申请。华信诚公司没有权利,也不可能在起诉时明知合同无效,只能善意的按合同约定来确定双方权利义务。因此判决金额与诉讼请求金额不符,对被告来说是不可预见的,也是不可避免的。因为从诉讼角度而言,华信诚公司所提出的财产保全是为了保障其在合同有效基础上能得到的权利的保障,因此华信诚公司在财产保全的申请上无主观过错,经过激烈的辨论后,法院深刻理解了我国相关法律的立法原意,最终采纳了笔者的意见。
二、关于错误申请财产保全造成损失的认定
认定错误申请财产保全造成损失的范围与数额,是正确认定责任的先决条件。若认定不当,要么就是不合理的加重申请人的责任,要么就会使被申请人或其他受害人的损失得不到合理弥补。确认错误申请财产保全造成的损失必须具备两个要件:一是确有实际损失的存在;二是损失的出现与错误的财产保全申请有因果关系。只有二者同时具备,方可认定为是申请人的过错造成的损失。9但在实践中可能涉及的种种问题值得我们深入研究:
1、错误申请财产保全的范围
申请人申请财产保全有错误可能是全部错误(如保全对象错误)或是部分错误(如保全金额错误)。对于全部错误的,被申请人或其他受害人可以就全部保全范围引起的损失要求申请人赔偿损失;对于部分错误的情况,情况就复杂得多。如甲对乙提起诉讼,诉讼请求500万元,但申请保全了乙价值700万元的财产(包括200万待售房产、200万资金、200万股票和100万实物),保全金额高于诉请金额,对于高出部分,即价值200万元的财产,申请人存在明显的申请错误,应当承担赔偿责任。但是由于保全的财产的不同,给乙带来的损失也是不同的,究竟应以保全的哪一部分的财产带来的损失来赔偿呢?这里就存在错误申请财产保全范围的确定问题。笔者认为:申请人申请财产保全是处于主动的地位,应尽到谨慎的义务,否则应承担所带来的法律后果,而被申请人或其他受害人则处于被动的地位,只能承担保全的后果。根据公平、合理的原则,在申请人未尽到谨慎义务,错误申请财产保全并带来损失的情况下,无辜的被申请人或其他受害人有权选择错误申请财产保全的范围(往往是造成损失最大的部分),以保护其合法权利不受侵害,并敦促申请人谨慎行使财产保全之权力。
2、 错误申请财产保全造成损失的类型及举证责任
在实践中,因错误申请财产保全造成损失的形式是多样的,笔者认为主要包括以下几种类型:1、申请人对被申请人的资金实物申请保全措施,影响被申请人的正常生产经营活动,使其在利润上遭受损失;2、由于财产保全,扣押、查封了被申请人的某项财物或产品,使得被申请人不能履行与他人的合法合同,而致其承担违约责任遭受损失;3、申请人申请对某项特定物进行财产保全,使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失;4、因错误的申请财产保全,致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失;105、申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施,使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售,造成的跌价损失;6、申请人对被申请人的债权等采取保全措施,请法院予以划扣,造成被申请人的利息损失;117、申请人对被申请人的实物申请财产保全措施,造成的保管费用支出。除以上类型以外,还存在申请人对被申请人的实物进行保全,由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。
无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型,由于此种损失系侵权之债,按照“谁主张、谁举证”的举证责任负担原则以及《民事诉讼法》的相关规定,12被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。如果被申请人或其他受害人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失,那么其就要承担对自己不利仍至败诉的后果。这种后果,可能是部分的败诉或是全部的败诉。13
3、 错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系
损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。14对于错误申请财产保全造成的损害赔偿,仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任,被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系,就是错误的申请行为与损失之间的内在联系,这种关联性是承担民事责任的普遍要求。15如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全,就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系,笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察,并结合案件的具体情况予认定。
4、 被申请人防止损失进一步扩大的义务
对于错误申请财产保全造成的损害赔偿,笔者认为被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务。与《合同法》规定的防止损失扩大义务16相类似这一义务实际上是一种不真正的义务,即如当事人违反这一义务,并不会因此承担法律上的否定性评价和不利后果,仅仅是丧失对扩大部分的损失应有的权利。也就是说当事人本来有权请求某事项,但其没有履行某义务,致使其丧失了这一权利。17这一原则这与《民法通则》的过错责任原则18也是一致的。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免,但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务,致使这部分不应发生的损失出现,被申请人自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保全,被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为,造成停产,使得非必然出现的损失人为的出现了;又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全,致使被申请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同,被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保,但被申请人既不通知法院或申请人,又不采取相应措施,造成其承担了本不应承担的违约责任。
三、法院在财产保全中的义务及其责任
对于法院在财产保全中的法律地位及其义务,法律界存在不同的看法:有人认为法院在财产保全中没有审查义务,仅是根据申请人的申请进行保全,因此对于财产保全错误不承担任何责任;有人认为法院在财产保全中有实体审查义务,申请人的财产保全申请是经过法院实体审查并审批的,并最终由法院作出裁定后对被申请人采取保全措施,没有法院的认可,仅有申请人的错误财产保全申请不可能给被申请人造成损失,因此法院对财产保全错误有共同过错,应承担共同赔偿责任;还有人认为法院在财产保全中承担形式审查义务,对财产保全错误仅在法院未尽到形式审查义务的情况下承担相应的责任。笔者赞同第三种观点。
首先,当事人毕竟没有权利对他人财产进行财产保全,仅能向法院提出财产保全申请,经法院作出裁定后,由法院对被申请财产进行保全。法院在财产保全中是一个不可或缺的角色,自然会承担一定的义务。从程序上来看,申请人向法院提出申请后,法院并不是当然照准,而是应当对该申请进行形式审查,经审查合格后,法院根据申请人的财产保全申请作出财产保全裁定,并由保全组以被申请人的财产进行财产保全。一般情况下,法院的形式审查包括以下几个方面:第一、保全主体审查,即审查申请人是否为诉讼中的原告或是反诉原告。第二、保全对象审查,即审查申请人申请财产保全的对象是否为诉讼中的被告或可能承担实体责任的第三人。第三、保全金额审查,即审查申请人申请财产保全的金额是否在其诉请范围以内。第四、保全担保审查,即审查申请人是否提供了合格的财产保全担保19。经过法院的形式审查后作出的财产保全,法院已经尽到了形式审查的义务,对可能出现的财产保全申请错误不承担任何责任。相反,如果由于法院没有尽到形式审查的义务,致使本不应当发生的财产保全错误出现,法院对于被申请人或其他受害人的损失应当承担相应的赔偿责任。除此以外,法院在进行财产保全时还应承担谨慎义务,合法的合理的进行财产保全。如果申请人申请财产保全并无过错,而法院在进行财产保全过程中或保全了非被申请人的财产、或超额保全了被申请人的财产、或对法院保管的保全财产未尽到谨慎管理义务造成他人损失的,应由法院承担赔偿责任。此类损失在法律属性上并不属于错误申请财产保全,而是与法院错误依职权采取保全措施同属于法院违法执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损失,通过国家赔偿程序予以救济。20
其次,法院的财产保全裁定毕竟不同于对案件的判决,审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序,而财产保全程序则是一种中间性的暂时性的程序,其目的并不是要解决当事人之间的实体权利和义务之争,而是为了保全交来可能发生的强制执行。21财产保全裁定是在判决之前由立案庭或审判庭作出,不应也不可能对案件的实体结果作出判断和认定。因此,要求法院在案件尚未作出实体判决前对财产保全申请(包括诉请的合理性及合法性)进行实体审查明显对法院过于苛求,也不符合我国法律规定。法院仅能按照法律对于诉讼保全的形式要求进行审查,至于错误申请财产保全可能给被申请人造成的损失则可以通过财产损害赔偿之诉予以司法救济。
以上是笔者就错误申请财产保全引起的财产损害赔偿问题进行的简单分析和探讨,如有不足之处,谨请斧正。

上海市新闵律师事务所
陆 栋 生
上海市通力律师事务所
陈 燕
2002年8月12日


1 王铁汉著:《关于财产保全若干法律思考》(《当代法学》,2001年第6期),第71页。
2 《民法通则》第一百零六条第二款:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”
3 佟柔编:《中国民法》(法律出版社,1990年11月版),第564页。
4 错误是包含主客观两方面的含义,而过错则属于主观范畴,两者是既密切相关但又不是完全一致。
5 下文所使用之“错误”和“过错”皆具有同等法律含义。
6 财产保全申请的违法性包括前提违法,即诉请违法、对象违法和金额违法三种类型。
7 《民事诉讼法》第九十二条:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”
8 柴发邦编:《民事诉讼法学新编》(法律出版社,1992年6月版),第263页。
9 江西省高级人民法院研究室:《错误申请财产保全致人损害的处理》(《审判业务》),第17页。
10 江西省高级人民法院研究室:《错误申请财产保全致人损害的处理》(《审判业务》),第17页。
11 此处所指利息损失包括两种可能:一、在法院划扣款的情况下,一般不予计息,被申请人无法按同期同类存款利率享有利息;二、由于被申请人无法使用被划扣款,向金融机构贷款或是向民间借贷,由此所支出的合理贷借款利息。
12 《民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。
13 柴发邦编:《民事诉讼法学新编》(法律出版社,1992年6月版),第226页。