我国政府采购法律责任有待完善

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2006年1月17日星期二

政府采购中的法律责任，是指当事人在政府采购活动中由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果，包括民事责任、行政责任和刑事责任。我国《招标投标法》第五章、《政府采购法》第八章分别对当事人的违法行为、违约行为或者所应承受的某种不利的法律后果进行了规定。

两部法律均属于我国的公共采购法，无一例外都照搬了国际上著名的政府采购规则，但对当事人和公共资金的称谓有所不同。前者称招标人为业主，后者称招标人为采购人；前者对供应商称投标人，后者称投标供应商；前者投标人中标的称中标人，后者称中标供应商；前者称招标代理机构为招标公司，后者称招标代理机构为采购代理机构（包括政府采购中心和招标公司）；前者称公共资金为国有资金，后者称之为财政性资金。由于我国《政府采购法》立法时没有考虑到《招标投标法》中的法律责任和政府采购合同的性质，导致两部法律在规范同一采购行为的法律责任时发生冲突。两部法律立法时代表不同的利益集团，因而调整同一主体时所应承担的法律责任也发生了抵触。两部法律在法律责任章节中的冲突和矛盾较多，限于篇幅，本文通过举一反三的形式，仅选择以下三个方面的问题进行一些分析。

规避公开招标所应承担的法律责任不同。许多国家和地区的政府采购法，对于采购人应当公开招标但却以其他方式规避招标的，由于侵害了众多供应商的投标机会，一般都认为是严重的违法行为，主管人员和直接责任人员往往要承担刑事责任，但我国的两部法律都不认为应该对行为人给予刑事制裁。根据我国《招标投标法》，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。从我国《招标投标法》的前述条款内容来看，采购人所承担的只是行政责任，这与《政府采购法》所规定的内容大同小异，但行政处罚的内容显然要比后一部法律要重。

采购过程中的歧视行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的差别待遇和歧视行为，是ＷＴＯ《政府采购协议》所不允许的，也都是各个国家的政府采购法所严厉禁止的。由于差别待遇和歧视行为，严重损害了法律的尊严，造成不公平竞争，侵害了供应商的平等权利，故许多国家和地区的政府采购法明确规定，招标中的歧视行为，情节严重的应该承担刑事责任。同样，我国的两部法律对于类似行为，一般都认为是较轻的违法行为，给予一般的行政制裁。但两部法律在这一问题上所应承担的法律责任也是截然不同的。我国政府采购法规定，以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，责令采购人、采购代理机构限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。依照《招标投标法》，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。比较我国的这两部法律，行为人承担行政责任的内容很显然也是不同的。

串标行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的串标行为，不论哪个国家的政府采购法都是不允许的。对于串标行为，我国《刑法》规定，情节严重的应该承担刑事责任。情节较轻、不构成犯罪的，行为人所应承担的法律责任在我国的两部公共采购法中的规定也是存在着冲突的。依照前一部法律，投标人与招标人串通投标的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从前述法律条款的内容来看，串标行为根据不同情况，分别承担民事责任、行政责任、刑事责任。依照我国《政府采购法》第七十二条规定，采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分。我们对比两部法律对于同一违法行为的法律责任，显而易见，彼此的规定有所不同。

综上所述，我国的两部公共采购法在法律责任章节中存在诸多问题，解决问题的办法就是统一公共采购法律制度。另外，还需要指出的是，两部公共采购法对刑事责任的规定严重匮乏，从而导致我国公共采购中的“权力租金”屡禁不止。（３７）

（注：本文为《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章，作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第179号


　　《辽宁省海域使用管理办法》业经2005年2月28日辽宁省第十届人民政府第41次常务会议审议通过，现予公布，自2005年4月1日起施行。

省 长 张文岳
二○○五年三月三日
　　　　　　　　　　　　　　　
辽宁省海域使用管理办法

　　第一条　为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和可持续利用，根据《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域法》)，结合我省实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称海域，是指由我省管辖的内水、领海的水面、水体、海床和底土。
　　第三条　在我省海域持续使用特定海域3个月以上的排他性用海活动，适用本办法。
　　第四条　省海洋行政主管部门负责全省海域使用的监督管理。沿海市、县(含县级市、区，下同)海洋行政主管部门负责本行政区域毗邻海域使用的监督管理。
　　海洋行政主管部门所属的中国海监机构，对本行政区域内的用海活动实施监督检查。
　　第五条　省海洋行政主管部门应当按照国家有关规定，组织有关单位对海岸线进行修测，经省人民政府审定后予以公布。
　　第六条　海洋行政主管部门应当按照有关规定组织初始海籍调查和变更海籍调查，核查权属，编制相关簿册和图件。
　　第七条　海洋行政主管部门应当会同有关部门，依据上一级海洋功能区划，依法编制本级海洋功能区划，经本级人民政府审核同意后，按照下列规定报批：
　　(一)省海洋功能区划，报国务院批准；
　　(二)市海洋功能区划，报省人民政府批准；
　　(三)县海洋功能区划，经市人民政府复核后，报省人民政府批准。
　　市、县海洋功能区划，由省人民政府报国务院海洋行政主管部门备案，并向社会公布。
　　第八条　海域使用申请实行属地受理，逐级审查，依法批准的原则。
　　跨地区的项目用海，由项目所在地海洋行政主管部门的共同上一级海洋行政主管部门受理。
　　第九条　申请使用海域的单位和个人(以下简称申请人)，应当向用海项目所在地县海洋行政主管部门提出申请，并提交下列书面材料：
　　(一)海域使用申请书。申请书应当载明申请人名称、用海项目、起止时间、位置、面积、坐标、用途、作业方式，并附宗海图；
　　(二)资信证明材料。包括营业执照副本、法定代表人身份证明、居民身份证或者户口簿和资金证明；
　　(三)海域使用论证报告书或者海域使用论证报告表；
　　(四)法律、法规规定的其他材料。
　　第十条　下列项目用海，应当提交海域使用论证报告书：
　　(一)未利用海洋功能区划确定的主导功能的项目用海；
　　(二)用海范围涉及军事用海区、海洋自然保护区、生物敏感区、生态脆弱区等特殊海域的项目用海；
　　(三)填海、围海项目用海；
　　(四)不改变海域自然属性用海100公顷以上的项目用海。
　　其他项目用海，可以提交海域使用论证报告表。
　　第十一条　县海洋行政主管部门应当自收到申请材料之日起5日内作出是否受理的决定。不同意受理的，书面通知申请人，并说明理由；逾期不予答复的，视为受理。
　　有下列情形之一的，不予受理：
　　(一)不符合海洋功能区划和近岸海域环境功能区划的；
　　(二)已经设置海域使用权的；
　　(三)使用海域的界址、面积不准确的；
　　(四)海域使用纠纷尚未处理完毕的；
　　(五)提供虚假材料的。
　　第十二条　海洋行政主管部门对申请材料，应当按照下列规定处理：
　　(一)县海洋行政主管部门对属于县人民政府批准的项目用海，按照本办法规定提出意见后，报县人民政府批准；属于市以上人民政府批准的项目用海，自收到申请材料之日起10日内提出意见，报市海洋行政主管部门。
　　(二)市海洋行政主管部门对属于市人民政府批准的项目用海，按照本办法规定提出意见后，报市人民政府批准；属于省人民政府批准的项目用海，自收到上报材料之日起10日内提出意见，报省海洋行政主管部门。
　　(三)省海洋行政主管部门对属于省人民政府批准的项目用海，按照本办法规定提出意见后，报省人民政府批准。
　　第十三条　有批准权的人民政府所属的海洋行政主管部门对申请材料或者上报材料，应当按照下列程序提出意见：
　　(一)审验海域使用论证报告表或者组织评审海域使用论证报告书；
　　(二)向社会公示申请人的名称、地址，申请使用海域的位置、面积、坐标、用途和期限，对公示内容提出异议的期限、方式及受理部门；
　　(三)征求与海域使用项目有关的同级有关部门意见，涉及国家安全、国防建设和军事设施保护项目的，征求军队主管部门意见；
　　(四)对有关材料的真实性进行核实，提出建议本级人民政府批准或者不予批准的意见。
　　海洋行政主管部门履行前款规定的期限，不得超过20日。但评审时间不包括在内。
　　第十四条 下列项目用海，由县人民政府批准，报市人民政府备案：
　　(一)围海30公顷以下的项目用海；
　　(二)不改变海域自然属性用海300公顷以下的项目用海。
　　第十五条　下列项目用海，由市人民政府批准，报省人民政府备案：
　　(一)围海30公顷以上60公顷以下的项目用海；
　　(二)不改变海域自然属性、300公顷以上500公顷以下的项目用海。
　　第十六条　下列项目用海，由省人民政府批准：
　　(一)填海50公顷以下的项目用海；
　　(二)围海60公顷以上100公顷以下的项目用海；
　　(三)不改变海域自然属性、500公顷以上700公顷以下的项目用海。
　　第十七条　海域使用申请经依法批准后，由批准的人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书，并在1个月内向社会公告。
　　登记造册、颁发证书和公告的具体工作，由海洋行政主管部门负责。省、市海洋行政主管部门应当将登记资料副本送达项目所在地县海洋行政主管部门。
　　第十八条　颁发海域使用权证书，除依法收取海域使用金外，不得收取其他费用。
　　第十九条　海域使用权除依法申请取得外，可以通过招标或者拍卖的方式取得。有两个以上申请人申请使用同一海域的，应当通过招标或者拍卖方式取得海域使用权。
　　禁止拍卖军事用海区、海洋自然保护区、重要渔业区和生态脆弱区等海域。
　　第二十条　海域使用权在批准使用年限内可以依法转让、出租、抵押和作价入股。
　　下列项目用海，其海域使用权不得转让、出租、抵押和作价入股：
　　(一)公务船舶专用码头用海；
　　(二) 非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；
　　(三)非经营性的教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等公益事业用海。
　　第二十一条　出租、抵押、作价入股海域使用权的，应当向审批机关所属的海洋行政主管部门备案。转让海域使用权或者实现抵押权的，应当到原审批机关办理海域使用权变更登记。
　　第二十二条　因公共利益或者国家安全等原因，需要提前收回海域使用权的，原批准用海的人民政府对海域使用权人应当给予相应补偿。补偿标准可以协商或者委托具有评估资格的评估机构，根据海域使用权人使用海域的年限和开发利用等情况评估确定。
　　第二十三条　填海项目竣工后形成的土地属于国家所有。海域使用权人应当自填海项目竣工之日起3个月内，凭海域使用权证书，向县以上土地行政主管部门提出土地登记申请，由县以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书。换发国有土地使用权证书，不得收取土地出让金。
　　第二十四条　国家实行海域有偿使用制度。海域使用金的征收、减免和使用，按照国家和省有关规定执行。
　　第二十五条　对违反本办法的行为，按照《海域法》的有关规定处理。
　　第二十六条　在我省行政区域内使用特定海域不足3个月，可能对国防安全、海上交通安全和其他用海活动造成重大影响的排他性用海活动，按照国家有关规定办理临时海域使用证。
　　第二十七条　本办法下列用语的含义：
　　(一)填海项目，指完全改变海域自然属性的造地、码头、堤坝等；
　　(二)围海项目，指严重改变海域自然属性的港池、盐田、渔池和修建海上人工构造物等；
　　(三)不改变海域自然属性的项目，指海水增养殖场、浴场、海上游乐场等。
　　第二十八条　本办法第十四条至第十六条规定所称的“以下”，不含本数在内。
　　第二十九条　本办法自2005年4月1日起施行。