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陕西省公共机构节能办法

时间:2024-07-22 11:41:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9261
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陕西省公共机构节能办法

陕西省人民政府


陕西省人民政府令第167号





《陕西省公共机构节能办法》已经省政府2013年第1次常务会议通过,现予发布,自2013年4月1日起施行。

省长:娄勤俭
2013年2月3日


陕西省公共机构节能办法


第一条 为了节约能源,发挥公共机构在全社会节约能源中的表率作用,根据《中华人民共和国节约能源法》和国务院《公共机构节能条例》以及《陕西省节约能源条例》等法律法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的公共机构节约能源(以下简称节能)工作。
本办法所称公共机构,是指全部或者部分使用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织。
第三条 各级人民政府应当加强对公共机构节能工作的领导,建立健全工作协调机制,及时解决公共机构节能工作中的重大问题,推动和促进公共机构节能。
第四条 县级以上人民政府管理节能工作的部门负责公共机构节能的监督管理工作。
县级以上人民政府管理机关事务工作的机构在同级人民政府管理节能工作部门的指导下,负责管理本级公共机构节能工作,推进、指导、协调和监督下级公共机构节能工作。
科技、教育、文化、卫生、体育和垂直管理等系统主管部门,在同级政府管理机关事务工作的机构指导下,负责本系统内公共机构节能工作。
第五条 县级以上人民政府应当将公共机构节能经费纳入财政预算。
第六条 县级以上人民政府管理节能工作的部门和管理机关事务工作的机构,应当加强节能宣传教育,普及节能知识,提高公共机构全体人员的节能意识,并做好公共机构能源消费管理人员的培训。
第七条 公共机构节能工作实行目标责任制和考核评价制度。
公共机构负责人对本单位节能工作全面负责。节能目标完成情况应当作为对公共机构负责人考核评价的内容。
公共机构节能考核评价办法由省人民政府管理机关事务工作的机构会同发展和改革、财政、住房和城乡建设、审计等有关部门拟定,报省人民政府批准。
第八条 公共机构应当建立健全节能运行管理制度,重点用能系统(部位)和设备、设施的节能管理,责任到人,实行能源管理岗位责任制。
第九条 公共机构应当指定节能工作联络员,负责收集、整理、传递节能工作信息,对节能工作提出意见和建议。
第十条 县级以上人民政府应当将公共机构节能纳入本级人民政府节能规划。
县级以上人民政府管理机关事务工作的机构,应当根据本级人民政府节能规划和上一级人民政府公共机构节能规划,结合具体实际,拟定本级人民政府公共机构节能规划,并报同级人民政府批准。
县级以上人民政府管理机关事务工作的机构,应当根据本级人民政府公共机构节能规划,将本级人民政府节能指标按年度分解到本级各公共机构,并负责指导和监督检查。
县级节能指标还应当按年度分解到乡(镇)、街道办事处。
第十一条 公共机构应当根据本级公共机构节能规划,结合本单位用能特点和上一年度用能状况,制定下一年度节能目标和实施方案,并于每年1月底前报本级人民政府管理机关事务工作的机构备案。  
第十二条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同同级发展和改革、住房和城乡建设部门,建立公共机构能源消费信息化监测管理平台,定期统计并公布本级公共机构能源消费状况。
第十三条 公共机构应当实行能源资源消费计量制,对能源资源消费分户、分类、分项计量,实时监测。
第十四条 公共机构应当建立能源消费统计制度,指定专人负责统计,建立统计台账,分析总结上一年度能源消费状况,并报本级人民政府管理机关事务工作的机构备案。
县级以上人民政府管理机关事务工作的机构,应当于每年3月10日前,将本级公共机构上一年度能源消费状况报上一级人民政府管理机关事务工作的机构备案。
第十五条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同发展和改革、财政、住房和城乡建设、审计等有关部门,根据不同行业、不同系统、不同地域公共机构能源消耗综合水平和特点,制定能源消耗定额,明确能源消耗支出标准。
第十六条 公共机构用能系统专业技术人员,应当严格执行用能系统操作规程,加强用能系统和设备运行调节、维护保养、巡视检查,在确保系统和设备正常运转情况下,推行低成本、无成本节能措施。
第十七条 公共机构应当率先采用合同能源管理方式,委托节能服务机构进行节能诊断、设计、融资、改造和运行管理。
第十八条 公共机构选择物业服务企业,应当考虑其节能管理能力。公共机构与物业服务企业签订服务合同时,应当约定节能管理目标等事项。
第十九条 公共机构应当优化办公照明系统,应用智能调控装置,优先使用高效节能灯具。自然光能够满足办公照明需求时,应当关闭照明灯具。
公共机构建筑外部泛光照明和装饰照明,应当合理设置照明系统和灯具数量,严格控制开启时间。
第二十条 计算机、打(复)印机、扫描仪等办公电器,使用后应当及时关机、切断电源,减少待机电能消耗。
第二十一条 公共机构采用空调系统或者单机调控室内温度,应当执行国家室内温度控制标准,定期对空调系统或者单机进行维护保养,使空调系统或者单机处于良好状态,减少电能消耗。
采暖、制冷期,应当充分利用自然通风调控室内温度,减少空调系统或者单机的开启时间。
第二十二条 集中供热的公共机构应当逐步实行按需计量供热,减少热能消耗。
第二十三条 公共机构使用电梯,应当实行智能化控制,合理设置电梯使用楼层和开启时间,定期维护保养,使电梯处于节能运行状态。
第二十四条 公共机构的公务用车除依照《公共机构节能条例》第三十四条的规定节能外,还应当采取以下节能措施:
(一)实行编制管理;
(二)禁止非公务使用车辆;
(三)节假日封存或者停驶,但特种、值班车辆除外;
(四)定期公布单车行驶里程和耗油量状况。
第二十五条 公共机构新建、改建、扩建时,应当严格执行国家和我省有关建筑节能规定和标准,优先选用取得我省新型墙体材料建筑节能产品认定证书的新材料、新产品,优先选用新工艺;有条件的地方逐步安装和使用太阳能、地热能等可再生能源利用系统,减少不可再生能源的消耗。
第二十六条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同发展和改革、财政、住房和城乡建设、审计等有关部门,制定本级公共机构既有建筑节能改造计划,并组织实施。
第二十七条 公共机构的食堂、开水间、锅炉房等用能部位,应当采用节能设备、设施,使用清洁能源,实施科学管理与监测,降低能源消耗。         
第二十八条 公共机构应当利用网络等现代信息技术和手段举办会议,推行无纸化办公,节约行政成本,减少能源资源消耗。
第二十九条 公共机构应当加强供水管线的维护保养,防止供水管线老化失修造成水资源流失;用水场所应当采用节水器具,提高水资源利用效率;取水或者用水后,应当及时关闭水阀,减少水资源浪费。
第三十条 公共机构应当按照规定采购有关用能产品、设备,不得采购国家明令淘汰的用能产品、设备。
第三十一条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同有关部门,加强对公共机构节能的监督检查。监督检查包括以下内容:
(一)节能管理制度;
(二)年度节能目标和实施方案及其落实情况;
(三)能源消费计量、监测、统计情况;
(四)能源管理岗位设置与责任落实情况;
(五)用能系统、设备节能运行情况;
(六)能源消耗定额执行情况;
(七)公务用车配备、使用情况;
(八)建设项目的节能评估和审查情况;
(九)开展能源审计情况。
节能监督检查时,公共机构应当予以配合,如实说明有关情况,提供相关资料和数据。
第三十二条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构,应当会同发展和改革、财政、住房和城乡建设、审计等部门,依照《公共机构节能条例》第二十三条的规定,对公共机构能源消耗进行审计,对高耗能公共机构实行重点审计。
第三十三条 公共机构能源消耗接受社会监督,任何组织和个人有权举报公共机构浪费能源资源的行为。
第三十四条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构,应当开设举报电话、明确网上举报方式,接受社会公众对公共机构浪费能源资源行为的举报。
管理机关事务工作的机构接到社会公众举报后,应当及时调查核实,举报属实的予以处理,并将处理结果反馈举报人。
第三十五条 公共机构违反规定用能造成能源资源浪费的,由本级人民政府管理机关事务工作的机构会同有关部门下达节能整改意见书,公共机构应当在规定时限内整改,并及时反馈整改情况;逾期未整改的,予以通报。
第三十六条 县级以上人民政府应当对在公共机构节能工作中做出显著成绩的单位和个人,按照有关规定予以表彰、奖励。
第三十七条 违反本办法的行为,依照《中华人民共和国节约能源法》和国务院《公共机构节能条例》等法律法规,予以处理。
第三十八条 国家工作人员在公共机构节能工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由监察部门或者任免机关依法予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 本省驻外省(直辖市、自治区)公共机构的节能工作,适用其所在省(直辖市、自治区)公共机构节能的相关规定。
第四十条 本办法自2013年4月1日起施行。2010年3月22日陕西省人民政府发布的《陕西省公共机构节能实施暂行办法》(陕政办发〔2010〕25号)同时废止。








论民事检察监督制度的完善

五华检察院 赖兴平


党的十七大提出“深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”检察机关作为法律监督机关,民事行政检察监督是重要的职能之一。然而,检察机关的民事行政法律监督却依然停留在原有的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定上,已明显滞后于民事行政检察监督的现实需要以及法院的审判方式改革,民行检察工作存在着许多立法缺陷。伴随着改革方式的不断深入和认真落实党的十七大提出的“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家”的重大战略构想,完善现行的民行检察监督制度、保证监督的有效性已成为亟待解决的问题,在此,笔者就办案中接触到的一些问题谈点粗浅的看法。
一、 民事检察抗诉制度存在的问题
(一)、关于抗诉的范围和条件问题。根据我国民事诉讼法第185条的规定,最高人民检察院对各级人 民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:(一)原判决、裁定认定事实的重要证据不足的;(二)原判决、裁定适用法律确有错误的,(三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(四)审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。民诉法第185条的立法规定,已大体上划定了检察机关抗诉的范围, 但也留下了一些不确定之处。主要表现为检察机关监督抗诉的范围是及于法院在民事诉讼过程中做出的所有生效判决和裁定,还是仅限于在某些程序中,对此检察机关与法院认识是相左的。一些检察机关认为,法院所做出的生效判决裁定只要具备“法定抗诉条件,检察机关就可以提出抗诉。而一些法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判,可抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。法院与检察机关在抗诉监督范围上的分歧则直接导致了司法实践的冲突。事实上,自1995年开始,最高法院已数次用“批复”等方式就检察机关对生效裁定抗诉的范围做出了限制。将抗诉的裁定范围仅仅限于不起诉、不予受理及驳回起诉的裁定。而在民事诉讼中,法院违反管辖规定受理诉讼,违法采取财产保全和先予执行措施的现象也并不少见,在破产程序、执行程序中滥用司法权、违法作出裁定的行为也已司空见惯。法官的这些违法行为既严重破坏了我国的法制,也给当事人的合法权益造成了重大损害。检察监督无疑是对这些案件最为有效的方式。但最高院的司法解释将检察机关挡在门外,这明显是对检察机关抗诉权的一种不当限制,是事实上的越权。
(二)、检察机关抗诉与法院审判的审级之间的矛盾。《民事诉讼法》第186条规定,对人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。但由于民事诉讼法未对抗诉的审级作出明确规定,对检察机关应向哪一级人民法院提出抗诉,由哪一级法院审判,在实践上产生不同的理解,由此在法检之间也形成较大的冲突。实践中,经常发生检察机关向同级人民法院提出抗诉被屡次退回,或同级人民法院受理后指令下级再审,检察机关因此拒绝出庭的现象。例如不少法院将检察机关提出抗诉的案件裁定指令原审法院再审。这种做法,不仅违背了审级对应原则,也造成诉讼程序上的混乱。按照规定,基层检察院没有向法院提出抗诉的权力,基层法院也没有审理抗诉案件的权力,如果上级法院指令它审理抗诉案件,就会出现下级法院驳回上级检察院抗诉的局面。而且下级法院通知上级检察院出庭也没有法律依据,通常做法是让下级检察院出庭,造成“出庭的不抗诉,抗诉的不出庭”的不合理现象。从目前导致法院错误裁判的原因看,由原审法院重新组成合议庭再审,未必能摆脱腐败因素的影响,难以保证再审的质量。且原审裁判有些是根据审判委员会的决定做出的,有些是经过审判委员会认可的,即使同级检察机关出庭监督再审,也难以通过再审纠正错误。而如果都由上级检察院来行使抗诉的权力,上级人民法院来审理抗诉案件,大量的抗诉任务将集中在上一级检察院,会削弱它们对下级院的业务指导功能。
(三)、检察机关在抗诉再审中的地位和作用与法院之间产生的矛盾。当法院决定对抗诉案件进行再审,依据民诉法第188条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。”但对于检察机关如何参与再审、以何种身份、处于何种地位、有何权利义务等,民事诉讼法则未有明确规定。只有最高人民检察院《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》对检察机关在再审中的任务做了一些规定,该规定明确检察机关对抗诉案件再审时出席法庭的主要任务有四:一是宣读抗诉书;二是参加法庭调查,三是说明抗诉的理由和根据;四是对法庭审判活动是否合法进行监督。但是对检察机关抗诉的具体程序,如案卷的调阅和证据的收集,抗诉书的送达和期限,抗诉案件的审理方式,当事人的权利义务,检察人员出席再审法庭时是否享有参加辩论的权利或义务,法律都无规定,致使实践中出现两种截然不同的做法。由于检察机关在再审中的地位和称谓,法检两家不能形成共识。法院认为,再审中的检察人员是因为抗诉才参加到诉讼程序中来的,既非原告,也非被告,更非任何一方当事人的代理人,而是代表检察机关出庭抗诉的人,因此,应当是抗诉人。而检察机关则坚持再审中的检察人员为检察员。在实践中检察人员出席再审法庭的席位也很不统一,有的设置在审判席右侧,也有的与申诉人同席。而且也正是由于检察机关的作用认识不清,无法界定,因而在司法实践中也存在着一些法院限制检察人员职责范围的现象,例如只让检察人员宣读抗诉词,但不允许其发表出庭意见。这就使得检察机关不得不完全听从整个再审过程,实际上检察机关派出的人员已经成为可有可无、名为抗诉人实为旁听者。这就无法发挥抗诉的作用。此外,我国民事诉讼法没有明确抗诉开始的时间,对于抗诉的次数也没有明确的规定,对抗诉案件无审理期限的规定,容易造成实际的矛盾。
二、完善民事检察监督制度的立法建议
对于上述的检察抗诉问题,主要是在享有审判权的法院和享有检察监督权的检察机关之间发生的法检冲突。至于矛盾加剧的原因从表面上看来是由于冲突的双方缺乏沟通,然而深层次的原因则是我国民诉法缺乏统一的法律规定。如果这一问题不解决,最高法院和最高检就难免还会做出诸如此类的矛盾决定。我国的检察监督属于平等模式,人民法院和人民检察院处于平等的地位,各自独立行使审判权和抗诉权,审判权和抗诉权在民事诉讼法中互相配合互相制约。所以,我们应该本着平等的原则来解决两者之间的冲突。而由最高法院单方来决定检法冲突的立法是不科学的,因为双方都是冲突的一方,双方行使各自的职权都不一定正确。因此我们需要引入一个解决的机制。就解决目前的矛盾来说,让冲突的双方进行协商取得共识,是一个好的办法。但从长远来看,两者还存在利益冲突,利益的调和有时光靠两者的协商并不能彻底解决问题。因此,就本人看来,对抗诉问题的解决还应该有赖于立法机关的解释或决定。全国人大是我国最高的权力机关,最高法院和最高检察院均由全国人大产生并对全国人大及全国人大常委会负责。同时,按照我国宪法的规定,全国人大及其常委会还拥有制定、修改法律、解释法律的权力,并且早在八十年代初,全国人大常委会就已经明确规定:凡属法院审判工作或检察工作中具体适用法律、法令的问题,分别由最高法院和最高检察院进行解释,两院解释如有原则分歧,报请全国人大常委会解释或决定。这一规定,实际上已将法检冲突的裁断者界定得非常分明。所以,解决问题的最好途径就是由人大对两者的矛盾做一个判断,并以法律的形式就上述问题做一个明确的规定。下面笔者仅对民事检察制度的完善提出初步的看法:
(一)、明确抗诉的提出级别和审理的级别,赋予基层检察机关民行抗诉权。是由上级检察院提出抗诉还是赋予下级检察院抗诉的权力是我们要解决的重点,实践证明,要赋予基层检察机关民行抗诉权。当事人在法院的判决、裁定作出后,对此有不同意见的可以向同级人民检察院申诉,同级人民检察院经过审查,认为符合《民事诉讼法》有关规定,可向作出判决、裁定的人民法院提出抗诉,人民法院应当进行再审,即同级抗同级审,体现职权上的对应性。也符合“同级相适应”原则,这样做既能避免当事人劳累和司法资源浪费,又有利于信息反馈,更能及时有效地发挥监督功效。同时立法还应明确检察机关在再审程序中的职权,如有权调阅法院审判(执行)案卷;要明确规定抗诉案件再审的期限;明确抗诉案件再审中检察机关的地位、职责及行使的权力;明确检察机关在办理抗诉案件中针对几类特殊情况的调查取证权等等。
(二)明确抗诉的范围,赋予检察机关对民事调解和对执行程序的抗诉权。法院调解同样也是法院行使司法权的方式,其实质是当事人双方对争议的实体权利义务作出处理。调解书具有和判决书同等的法律效力。民事诉讼法既然赋予检察机关对法院的民事审判活动进行法律监督,调解行为作为民事审判活动的一个重要组成部分即生效的民事调解书就理应成为民事抗诉的对象。而执行程序是审判活动的重要环节之一,是生效判决、裁定的延伸,错误执行案外人的财产、曲解判决书的执行内容、滥用强制措施等是对生效的判决、裁定的否定,同样侵犯了当事人、案外人的合法权益。法院司法解释认为确保发生法律效力的判决、裁定而排斥检察机关对执行程序中裁定的抗诉是不符合有错必纠、公平正义的法律精神,所以应接受检察机关的监督,对错误的执行有提起抗诉的权力。
(三)完善抗诉的程序,赋予检察机关参与民事诉讼、监督诉讼全过程的权力。明确抗诉的发动时间,抗诉的具体步骤,以及检察机关在抗诉再审中的角色地位,检察人员除了宣读抗诉词,还应该赋予其发表出庭意见,参加法庭调查的权利。除此之外,还应赋赋予检察机关参与民事诉讼、监督诉讼全过程的权力。我国宪法规定,检察机关是国家的法律监督机关。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定,人民检察院有权对人民法院的民事、行政审判活动实行法律监督,也就是说,人民检察院有权对人民法院的民事、行政审判全过程进行监督。但法律对具体如何监督没有明确规定,民事诉讼法仅将检察机关民事法律监督的方式规定为抗诉,大大削弱了检察机关法律监督的作用,留有监督盲区。笔者认为,检察机关不但要对生效的民事裁定、判决实行监督,而且也要对强制措施的适用,回避申诉、诉讼保全、先予执行等民事决定实行法律监督,也要对特别程序、监督程序、公示催告程序及破产程序中的特殊案件的审理活动进行法律监督,更要对执行程序中的强制执行措施,案件执行中止和终结进行检察监督,这样才能使检察机关对民事审判活动的监督全面化,才能保证民事检察监督职能的全面和彻底性,才能实现民事检察监督活动对当事人的合法权益的保障。
(四)、确立检察机关民事起诉权利,赋予各级检察机关,尤其是基层检察院民行起诉权。检察监督作为一个完整的原则应当包括以下三个方面的内容:第一,提起民事诉讼。第二,参加并监督诉讼。第三,提出抗诉。即人民检察院对涉及国家和人民重大利益的民事案件有权代表国家向人民法院提起民事诉讼,以国家法律监督者的身份出庭,以维护国家和人民的利益。笔者认为随着市场经济的建立与完善,源于“私人范畴”的民事关系的日趋社会化,人们的权利观念正由“个人本位”向“社会本位”转变,要求对公益损害提供法律保护的呼声日益高涨。但在现实生活中,一些公民和法人在合法权益受到侵害以及社会公共利益如公害问题、环境污染问题受到损害后,不知起诉,或者无力起诉,尽管法律规定有关机关、社会团体、企业、事业单位可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉,但由于种种原因,支持起诉的几乎没有。因此笔者认为,对以上几种情况,人民检察院作为法律监督机关,有责任也有义务对侵害国家利益的民事法律行为进行监督,代表国家提起民事诉讼,支持受损害的单位和个人提起民事诉讼,保护国家利益、集体利益和公民个人的合法权益,维护社会公平与正义。
大量的事实告诉我们,民事检察监督制度的存在不但合理而且是必须的,然而不完善的制度给实践造成很大的困惑。摆在法学工作者面前的任务不仅仅在于继续完善现有的抗诉制度,还有必要探索民事检察起诉和参与制度在中国的适用。只有建立民事检察起诉、参与诉讼,完善抗诉的机制才是完整的检察监督制度,才能克服当前面临的诸多法院与检察院之间矛盾,才能更好保护国家和当事人的利益。
[参考文献]
1、栾 杰:《民事检察监督权若干问题探讨》
2、蔡彦敏:《从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督》,载《法学评论》
3、蔡彦敏著:《民事诉讼主体论》,广东人民出版杜2001年出版
4、王利明著:《司法改革研究》,法律出版社2000年出版。
5、谭兵主编:《民事诉讼法学》法律出版社1999年出版。
6、参见孙谦:《检察理论研究综述》,中国检察出版社出版。
7、李忠芳编:《民事检察学》,中国检察出版社出版。
8、方立新著:《西方五国司法通论》,人民法院出版社出版。

利用ATM机中被遗忘的信用卡取款的深层解读

内容摘要:现代银行是电子银行,与传统银行比较,发生了革命性的变化。不少人固守传统银行观念,遇到与电子银行相关的案件时,事实认识不清而分歧严重。笔者以电子银行的运行机制为视角,阐述银行电子代理人能够进行判断和实施收款付款行为。重申最高人民检察院的有关司法解释的合理性,证实利用ATM机中被遗忘的信用卡取款是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形。

关键词:ATM机 服务器 电子银行 电子代理人 信用卡诈骗
  
  利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款,应如何定性?理论界和实务界都很有争议。主要存在四种意见,分别是盗窃说,信用卡诈骗说,侵占说,不当得利说。此类案件时有发生,各地做法不一,损害了司法权威与公信力。
  随着科技的进步,银行悄然发生了革命性的变化,实现了电子化、自动化和网络化。大家去银行办理业务时,似乎与过去的银行没有什么两样,但这只是表面现象。过去,银行以人为中心,人具有决定权,机器是辅助工具;现在,银行以电脑为中心,电脑具有决定权,人听命于电脑,成为数钱的工具。这是现代银行中的真实情况,与许多人想像中的银行完全不是一回事。不少人仍然固守着传统的银行观念,背离了现实,结果遇到与现代银行运行机制有关的案件时,案件事实认识不清,这就是案件定性众说纷纭的根源。
  现代银行是电子银行,其结构是由一台服务器与许多的终端组成的电脑网络。服务器是核心,ATM机和银行窗口电脑(加柜员)都是终端。终端只能向服务器提出请求并执行服务器返回的指令,服务器收到终端请求后,独立决定如何办理,无需人工干预,服务器办理之后返回指令由终端执行。终端是ATM机,由ATM机自动执行,终端是窗口电脑(加柜员),则由柜员执行[1]。
  在ATM机上取款分二步,第一步是输入密码,第二步是按键取款。第一步,客户的账户和密码信息写在银行卡的磁条上,当客户将银行卡插入ATM机后,ATM机能自动读入磁条上的信息,当客户输入密码后,能自动判断与客户预留的密码是否相符,具有判断能力。输入密码不正确时,ATM机将要求客户重新输入;当输入密码正确时,ATM机就视客户为信用卡的主人,允许进入操作界面选择服务项目。操作界面中有存款、取款、查询、转账等等多个银行服务选择项,需要客户手动自助选择,选择目的就是让ATM机运行对应的银行服务程序。当选取取款项时,ATM机将运行取款程序,运行过程中ATM机将要求客户配合,在键盘上按数字键输入取款金额。
  客户按键并不是客户向ATM机发出指令。在设计ATM机的取款程序时,按键输入的数字,并不是作为取款程序的命令设计的,而是作为取款程序的外部输入参数设计的,所以按键不表示客户向ATM机发指令。ATM机取款程序运行后产生的结果,在形式上是ATM机向银行服务器发送一个电子数据包,在实质上是客户通过ATM机向银行服务器提出从自己账户中取款XXX元的请求。
  当银行服务器收到来自ATM机的电子数据包后,自动解开数据包,提取其中的取款请求等信息,内含有请求取款的账户和请求取款的金额。服务器根据请求取款的账户,自动从数据库中(相当于过去银行的账簿)调取对应账户的相关资料,其中有账户的存款余额等。服务器将客户请求取款的金额与客户的账户存款余额进行比较,如果账户存款余额大于请求取款的金额,那么银行服务器自动运行自己的(非ATM机的)取款程序,从存款余额中扣除此次请求取款金额后,差额将作为新的存款余额保存到数据库的对应账户中,并作好账户的取款记录,同时向ATM机返回执行命令,即指令ATM机付给客户请求取款的金额,显示屏显示“交易成功,请提取现金”;当客户账户存款余额小于请求取款金额时,则银行服务器不运行取款程序,直接返回指令,让ATM机显示“余额不足,交易失败”。这里,银行服务器同样具有判断能力,不同情形都体现了银行的意志。
  在银行窗口中通过柜员取款,客户的取款请求是由柜员操作电脑代替客户向银行服务器发出的,服务器收到来自终端(窗口电脑加柜员)取款请求后,服务器对该种终端发送的取款请求的处理过程完全与ATM机发送的取款请求一样,服务器处理后返回执行命令将显示在窗口电脑屏幕上,柜员收到指令后才会将现金付给客户。这里的柜员完全按银行服务器的指令执行,自身没有决定权。
  另外,存款,转账,查询等项目与上述取款过程一样,无论客户在ATM机自助选择,还是在银行窗口由柜员代替客户选择,都是向银行服务器发送相应的请求,银行服务器收到请求后将自动进行处理,再返回指令由柜员或者ATM机执行。ATM机和银行服务器的操作系统,完全是模拟银行工作人员在办理银行业务时的思维与行为来进行设计的,其核心就是能够进行判断。电子银行的操作系统可以用文字或者图表的形式翻译过来,从而直观地证明电子银行相当于一个银行电子代理人,具有判断能力,能够代表银行意志,可以24小时随时与客户进行存款、取款等交易行为。
  在ATM机上冒用他人信用卡取款的过程,与前述客户的取款过程完全一样。第一步输入正确的密码,相当于冒充合法持卡人骗过银行电子代理人;第二步按键取款,相当于冒充持卡人与银行电子代理人进行交易,银行误认为是持卡人本人提出了取款请求。这里前后两步是包容关系,按键取款向银行服务器提出取款请求,必然要冒充持卡人取信用卡中的钱款。假如只有取款XXX元的请求,谁要求取款,从谁的账户中取款都不确定,那么服务器就根本无法办理,因此,孤立的取款XXX元的请求,没有任何意义,是不可能存在的。有论者认为,输入正确密码是“冒充他人”,按键取款是“使用信用卡”,这是两个独立的行为[2]。此种观点,人为割裂两者之间的内在联系,违背了客观事实,因而是不正确的。
  利用拾得的他人信用卡并在ATM机上使用的行为,其社会危害性大,最高人民检察院以司法解释的形式将其界定为冒用他人信用卡,纳入信用卡诈骗罪规制的范围。根据前述关于ATM机运行机制的原理可知,最高人民检察院的司法解释与客观事实相符合,这是一部成功的司法解释,应当是毫无疑义的。
  利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款,是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形。如果他人取款后,将银行卡遗忘在ATM中就离开了,那么这台ATM机处于可操作的激活状态,任何人都可以进行取款、查询、转账、修改密码等操作。若有人利用这种激活状态,实施按键取款行为,如前所述,这时的取款行为必然要冒充持卡人才能实施。在这种特定情形下,行为人尽管不需要输入密码,但是ATM机的取款程序决定了行为人必须以持卡人的名义才能向银行服务器发出请求,才能取出信用卡中的钱款。显而易见,利用他人遗忘在ATM机内的信用卡取款,是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形,完全符合最高人民检察院的司法解释规定,应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。其他的所谓盗窃说,侵占说,不当得利说,都因为不符合客观事实而不能成立。

湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


参考文献
[1]肖佑良,关于ATM机法律争议的全新解读。中国社会科学在线
[2]郭文利、卢武康、潘轶华,利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款构成盗窃罪,《人民司法》02/2010