《反不正当竞争法》的一般条款及其适用
　　　　　　　　　　　　　　　——搜索引擎爬虫协议引发的思考

　　　　　　　　　　　　　张平. 北京大学法学院

　　互联网的蓬勃发展给企业带来生机同时也产生了前所未有的激烈的市场竞争，相对于互联网发展的速度，立法相对滞后。考察我国目前对于互联网行业竞争行为的规制现状，可以发现，相关法律法规具有明显的反应性与被动型，并且存在不足。可以说，互联网的发展推动着立法的完善，技术的进步是互联网法律发展的动力。我国在1993年出台了《反不正当竞争法》，在2000年颁布了《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，迫于360公司与腾讯公司之间“3Q”大战引发的压力，在2011年，工信部出台了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）》，2012年6月，国务院出台了 《互联网信息服务管理办法 （修订草案征求意见稿）》。2012年8月以来，随着百度与360公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“3B”大战，又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例（即“爬虫协议”）的法律效力问题推到了前台，在无法寻找到直接的法律规范的情况下，能否在现有法律中如《反不正竞争法》寻找解决问题的途径成为讨论的热点。

《反不正当竞争法》由于颁布时间过早 ，对于之后的技术发展很难有预见性，其规定的具体不正当竞争行为很难适用于如今的互联网领域。因此，大家都将目光投向了《反不正当竞争法》的一般条款，试图通过适用一般条款，对互联网的竞争行为进行规制。

一、基于《反不正当竞争法》的法理分析

（一）《反不正当竞争法》对于商业道德的保护

对于何为不正当竞争行为，我国和大多数国家一样，采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。[1]我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定，“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。在原则性的规定以外，《反不正当竞争法》 还在第二章列举了11种不正当竞争行为，包括仿冒、限制竞争、权力经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、倾销、不正当附条件销售行为、不当有奖销售、损害商业以及串通投标。

但是这是否意味着我国《反不正当竞争法》就存在所谓的一般条款在学界仍有争论。目前主要有三派观点，即“一般条款说”、“法定主义说”以及“有限的一般条款说”。

“一般条款说”认为《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第2章所列举的11种行为，它还包括该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为。“法定主义说”则持相反意见，理由在于：第一，法条通过“违反本法规定”的表述限定了该条款乃至该法的适用范围；第二，从法律条文的一般关系看，通常确立“一般条款”的立法，都会在下文列举不正当竞争行为的类型时添加类似“其他不正当竞争行为”的兜底性条款，而我国并没有这样的规定。[2]“有限的一般条款说”认为，司法机关可以据此认定不正当竞争行为，但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为，该条只对司法机关有意义，对行政机关不具有意义。[3]

笔者赞同“有限的一般条款说”。我国《反不正当竞争法》已经颁布实施十几年，实际情况发生了极大的变化，采用“法定主义说”将会对《反不正当竞争法》的适用造成极大的限制，不符合现实情况。“一般条款说”过于灵活，如果不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力，会导致行政权力的滥用。同时，由于《反不正当竞争法》第4章所规定的法律责任与第2章相对应，第2条的规定很难适用。因此，《反不正当竞争法》的第2条是一个“有限的一般条款”。该条款对于不同的竞争行为具有不同的意义，有学者认为：第一，对于须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，按照一般条款将其确定为不正当竞争行为没有意义，除非行政法规、地方性法规另有规定。第二，对于受害人请求赔偿，而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。[4]依据以上观点的分析，我国《反不正当竞争法》第二章所列举的11种具体的不正当竞争行为中并不包括对违反一般商业道德行为的规制。因此，如果试图通过《反不正当竞争法》寻求对商业道德的保护，就必须适用其一般条款。

一般条款中对于商业道德的保护在反不正当竞争法中所扮演的角色十分重要。可以说，反不正当竞争法的精髓是维护商业伦理或者商业道德，这与维护竞争自由的反垄断法形成鲜明的对比。[5]我国《反不正当竞争法》的第1条对该法的立法目的作出了规定 ，即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”是我国《反不正当竞争法》所要达到的目标。可以看出，该立法目的体现的是对于市场经济发展的维护、对经营者与消费者利益的保障，是一种对于商业道德的维护。这种对于商业道德维护的立法精神在第2条体现的更为明显，该法第2条第1款规定了“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的基本原则。该法第2条也被普遍认为是我国《反不正当竞争法》的一般条款，对于社会主义市场经济的健康发展具有重要意义。

如前所述，《反不正当竞争法》 的主要立法目的和基本原则就是维护商业伦理。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二所规定的，不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”，“违反诚实惯例”是判断竞争行为是否正当的基本标准。[6]而在判断竞争行为时，这种“诚实惯例”的标准是一种道德标准。

因此，对于不正当竞争行为的考量，尤其涉及对于商业道德的保护，应该适用《反不正当竞争法》的一般条款，在适用一般条款是，我们需要注意一般条款的适用范围边界，防止对于法律的扩大适用。

（二）一般条款的定义及适用

1.一般条款的定义

通常所说的法律上的一般条款，主流观点比较认同由日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》对于一般条款的定义，“一般条款又称为概括性条款，大致在两种意义上使用。（1）把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。其具体适用听任法官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点的。私法上多用于这一意义。（2）公法上，例如‘认为公益上有需要时’，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把与一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。”对于《反不正当竞争法》所涉的一般条款，孔祥俊认为，反不正当竞争法上的一般条款即规定执法机关或者法院，在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。[7]

2.一般条款的适用范围

（1）基本要求

对于《反不正当竞争法》一般条款的适用应满足以下基本要求：①贯彻《反不正当竞争法》的立法宗旨；②把握《反不正当竞争法》一般条款的核心原则；③进行利弊权衡。

《反不正当竞争法》的宗旨由该法的第1条予以规定，即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。因此，在适用一般条款时，应当考虑不正当行为是否有损于社会主义市场经济的健康发展，是否产生了不正当竞争，是否侵害了经营者和消费者的合法权益。

一般条款的核心原则包括诚实信用和遵守商业道德。二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为时，应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。对于诚实信用原则和商业道德的进一步解释将在下文进行论述。

进行利弊权衡是指法官应以《反不正当竞争法》的立法目的为主导，综合考虑竞争主体、消费者和社会公共利益，按一般条款规定的原则判断究竟应注重哪一方的利益。[8]进行利弊权衡的同时，需要强调的是必须以前两项基本要求为基础，否则容易导致一般条款的适用偏差。

（2）一般要件

如前所述，对我国《反不正当竞争法》应采取“有限的一般条款说”，其适用依赖于最高人民法院对于一般条款的解释。

最高人民法院在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”[9]（以下简称“海带配额”案）中对我国《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了解释，认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件：①法律对该种竞争行为未作出特别规定；②使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
公安部


收容教育所管理办法

（2000年3月30日公安部部长办公会议通过）

第一章 总则
第一条 为加强和规范收容教育所的管理，根据国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》及有关规定，制定本办法。
第二条 收容教育所是公安机关依法对卖淫、嫖娼人员进行法律和道德教育、组织参加劳动生产以及进行性病检查、治疗的行政强制教育场所。
第三条 收容教育所应当坚持教育、感化、挽救的方针，实行依法、严格、科学、文明管理，通过教育、心理矫治和性病治疗，使被收容教育人员成为身心健康的守法公民。
第四条 收容教育所的设立，由省、自治区、直辖市或者自治州、设区的市的公安机关根据收容教育工作的需要提出方案，报同级人民政府批准。
收容教育所的管理由设立收容教育所的公安机关负责。
收容教育所的名称为“某省、自治区、直辖市、自治州（盟、市）公安局收容教育所”。
第五条 收容教育所设所长一人，政治委员（教导员）一人，副所长一至三人，根据实际需要配备辅导、医务、财会等民警和相应数量的工勤人员。
民警的配备：一般不得少于十二人，月平均收容教育超过一百人的，一般按月平均收容教育人数的百分之十五的比例配备，其中医务人员不得少于二人，并应有一定数量的女民警。
所长、政治委员（教导员）、副所长必须具有大专以上学历，从事辅导、医务、财会工作的民警必须具有中专以上学历。
收容教育所根据实际需要，可以设置必要的工作机构。
第六条 收容教育所民警应当严格遵守宪法和法律，忠于职守，秉公执法，严守纪律，清正廉洁。
严禁打骂、体罚、虐待、侮辱被收容教育人员，或者为谋取私利，利用被收容教育人员提供劳务，切实保障被收容教育人员的合法权益。
严禁索要、收受、侵占被收容教育人员及其亲属的财物，或者违反规定，私自为被收容教育人员传递信件或者物品。
严禁私放被收容教育人员。
第七条 收容教育所应当设置办公区、收容教育区、劳动生产区、医疗区等，配备必要的医疗设施和教育、文体活动器材及交通、通讯设备。
第八条 收容教育所的基本建设、必要的设备、器材以及日常管理所需经费，报请当地计委、财政部门列入基建计划和财政预算。

第二章 入所
第九条 收容教育所接收被收容教育人员，须凭县级以上公安机关签发的《收容教育决定书》。
第十条 收容教育所接收被收容教育人员，应当填写《收容教育人员入所登记表》，并对其进行健康和性病检查，填写《收容教育人员健康及性病检查表》。
凡具有下列情形之一的卖淫、嫖娼人员可以不予接收：
（一）年龄不满十四周岁的；
（二）患有性病以外其它急性传染病和严重疾病的；
（三）怀孕或者哺乳自己婴儿的；
（四）被拐骗、强迫卖淫的；
（五）有严重伤情的。
对接收后发现不应收容教育的，应当提请办案单位依法作其他处理；对吸食、注射毒品成瘾的，应当先行强制戒毒；对可能患有精神病的，由办案单位负责鉴定。
第十一条 收容教育所接收被收容教育人员，应当告知其依法享有的合法权益和必须遵守的所规，并在入所后的二十四小时内进行第一次谈话。
第十二条 收容教育所接收被收容教育人员，应当对其人身和携带的物品进行检查，严防将违禁物品带入所内。对女性被收容教育人员的人身检查，应当由女工作人员进行。
非日常用品及现金应当登记造册，填写《财物保管登记表》，由收容教育所代为保管。
第十三条 收容教育所应当建立被收容教育人员档案，实行计算机管理。
被收容教育人员入所后应当拍摄半身免冠一寸照片，照片连同底片归入其档案。
档案内容应当包括：《收容教育决定书》《收容教育人员入所登记表》《收容教育人员健康及性病检查表》《收容教育人员财物保管登记表》《提前解除或延长收容教育审批表》《收容教育人员请假出所审批表》《收容教育人员请假离所保证金缴纳通知书》《收容教育人员准假证明》《收容教育人员所外就医审批表》《收容教育人员所外就医证明》《担保人保证书》《办案机关询问收容教育人员登记表》、在所期间表现情况（奖惩及学习情况等）记录、《收容教育人员出所鉴定表》《解除收容教育证明书》等。
被收容教育人员在收容教育期间死亡的，应当将《收容教育人员死亡鉴定》《收容教育人员死亡通知书》《死亡收容教育人员财物处理登记表》归入其档案。
收容教育所依照有关法律和规定，保管被收容教育人员档案。办案机关查阅被收容教育人员档案，须持办案机关的证明及办案人有效证件并经所长批准。

第三章 管理
第十四条 收容教育所应当建立健全严格的管理制度和岗位责任制，实行规范化管理。被收容教育人员必须遵守收容教育所的各项管理制度，服从管理。
第十五条 收容教育所实行出入所登记制度。非本所工作人员不得进入收容教育区；特殊情况须进入的，应当经所长批准，由工作人员带领。
第十六条 办案机关询问被收容教育人员，须持办案机关的证明及办案人有效证件办理登记手续，经所长批准，在所内指定地点进行。询问人员不得少于二人。
第十七条 收容教育所实行二十四小时值班巡视制度。值班人员要严守岗位，不得擅离职守，发现问题要及时报告，妥善处理。
第十八条 收容教育所应当保障安全，经常进行安全检查，消除隐患，严防被收容教育人员逃跑、自杀、行凶、互殴等事故和危害收容教育所安全行为的发生。
第十九条 收容教育所对被收容教育人员，应当按性别、有无性病和是否成年等不同情况实行分别管理。
女性被收容教育人员，应当由女性工作人员进行管理。
第二十条 收容教育所应当严格实行被收容教育人员行为规范和一日生活制度。
第二十一条 收容教育所对被收容教育人员，应当按过错程度和悔改表现实行严格管理、普通管理、宽松管理的分级管理和考核制度。根据考核结果，适时升降等级。
第二十二条 被收容教育人员确有悔改或者立功表现的，可以给予表扬、升级或者提前解除收容教育。
需要提前解除收容教育的，由收容教育所提出意见，报原决定收容教育的公安机关批准，同时向主管收容教育所的公安机关备案。提前解除收容教育的，实际执行的收容教育期限不得少于原决定收容教育期限的二分之一。
第二十三条 收容教育所对拒绝接受教育、不服从管理或者有危害收容教育所安全行为的被收容教育人员，可以予以警告、降级或者延长收容教育。
需要延长收容教育的，由收容教育所提出意见，报原决定收容教育的公安机关批准，同时向主管收容教育所的公安机关备案。延长收容教育的，实行执行的收容教育期限最长不得超过二年。
第二十四条 被收容教育人员对收容教育决定或者延长收容教育决定不服，依法申请复议或者向人民法院提起行政诉讼的，收容教育所应当及时将材料转交有关部门。
第二十五条 被收容教育人员的举报、控告等材料，收容教育所应当及时送交有关部门或者上级主管机关处理。
第二十六条 被收容教育人员主动坦白违法犯罪行为的，收容教育所应当建议有关部门依法从宽处理。
收容教育期间，发现被收容教育人员有其它违法犯罪行为尚未处理或者有新的违法犯罪行为的，收容教育所应当及时通知办案机关依法处理。
第二十七条 被收容教育人员在所期间，遇有子女出生、直系亲属患严重疾病、死亡以及其它正当理由需要离所的，由家属或者其所在单位担保并交纳保证金，经所长批准并报主管收容教育所的公安机关备案后，可以离所。经批准离所的，发给《收容教育人员准假证明》。离所期限一般不超过七日。
第二十八条 保证金按准假天数收取，每日最高不得超过一千元。无力交纳的，可以适当减免。
保证金由保证人持公安机关出具的《收容教育人员请假离所保证金缴纳通知书》向公安机关指定的银行专户一次性交纳。
第二十九条 经批准离所的被收容教育人员按期回所的，保证金应当如数退还；对逾期不归的，收容教育所应当负责追回，并由主管收容教育所的公安机关对其处以一千元以下的罚款；保证人未履行保证义务的，由主管收容教育所的公安机关处以一千元以下罚款，构成违反治安管理行为的，依照《治安管理处罚条例》予以处罚。罚款可以从保证金中扣除，其余部分的保证金应当退还。
第三十条 对患有严重疾病或者传染病的被收容教育人员，收容教育所不具备医疗条件或者短期内无法治愈的，经省级人民政府指定的县级以上医院诊断鉴定后，由家属或者其所在单位担保，收容教育所提出意见，报主管收容教育所的公安机关批准，可以予以所外就医，并通报原决定收容教育的公安机关。
自伤、自残的，不予所外就医。
第三十一条 批准所外就医的，收容教育所应发给《收容教育人员所外就医证明》，并与被收容教育人员所在单位、街道（乡、镇）和常住户口所在地或者暂住地公安派出所共同签订联合帮教协议。
所外就医的被收容教育人员应当定期回所报告，行动不便或者路途较远的可以书面报告。收容教育所应当定期考察，日常的监督、考察、帮教工作由被收容教育人员所在单位、街道（乡、镇）和常住户口所在地或者暂住地公安派出所负责。
所外就医的被收容教育人员，有新的违法犯罪行为，按有关法律法规处理；无新的违法犯罪行为，收容教育期满的可按期解除收容教育；有立功表现的，可按规定提前解除收容教育。
所外就医情形消失的，应当立即收回所内执行。
第三十二条 被收容教育人员在收容教育期间死亡的，应当由主管收容教育所的公安机关组织法医或者指定医生作出死亡鉴定，经同级人民检察院检验，报上一级公安机关和人民检察院备案，并填写《收容教育人员死亡通知书》，通知死者的家属、所在单位和户口所在地公安派出所；家属不予认领尸体的，由公安机关拍照后处理。其遗留财物在有关法律规定的时限内无人领取的，上缴国库。

第四章 教育
第三十三条 收容教育所对被收容教育人员的教育，应当坚持因人施教，分类施教、以理服人、感化挽救的原则，坚持集体教育与个别教育相结合，所内教育与社会教育相结合。实现教育的课堂化、制度化、规范化和系统化。
第三十四条 收容教育所应当对被收容教育人员进行法律、道德、文化、卫生教育，组织参加劳动生产，学习劳动技能。
第三十五条 对文盲、半文盲的被收容教育人员，收容教育所应当开展扫除文盲教育，有条件的可以开展小学、中学文化补习；对具有高中以上文化的被收容教育人员，鼓励其自学，可以组织其参加各类自学考试。
第三十六条 收容教育所对被收容教育人员的劳动教育应当坚持立足思想转变、着眼解教就业、因人因地制宜的原则，有条件的可以组织被收容教育人员参加职业技术培训。
对参加劳动生产的被收容教育人员，应当保证安全，并按规定支付一定的劳动报酬。
第三十七条 收容教育所应当组织被收容教育人员开展有益的文化体育活动。

第五章 生活卫生、性病治疗
第三十八条 被收容教育人员的收容室应当通风、采光，防暑、防寒、防潮。收容教育所应当定期开展安全检查，防止火灾和其他自然灾害。
收容室人均使用面积不得少于三平方米。
第三十九条 被收容教育人员在所期间的生活、医疗费用由本人或者家属负担。确有困难的，可以由收容教育所报请当地财政部门解决。
收费标准由公安机关商物价部门根据当地实际情况统一制定。
第四十条 被收容教育人员或者家属交纳的生活、医疗费用由收容教育所开具收据后统一保管，并建立使用账目。
第四十一条 被收容教育人员的食堂应当单独设置。收容教育所应当在规定的标准内，力求调剂改善，并按月公布伙食账目。
对少数民族被收容教育人员，应当根据民族风俗习惯，在生活上给予适当照顾。
第四十二条 收容教育所应当设置卫生所或者医务室并建立卫生防疫制度。应当有供被收容教育人员淋浴、理发和洗晒被服的设施、设备；应当保持收容室内外的清洁卫生，定期消毒，绿化、美化收容教育所环境。
第四十三条 收容教育所应当定期对被收容教育人员进行身体检查；积极配合当地卫生部门，对被收容教育人员进行强制性病检查；对患有性病的被收容教育人员应当实行隔离治疗。
第四十四条 收容教育所对患有其他疾病的被收容教育人员应当及时治疗。病情严重的，经所长批准，可以住院治疗，并应当派民警值班看护，严防发生脱逃、自杀等事故。
发现被收容教育人员患有传染病的，必须立即隔离治疗。
第四十五条 收容教育所开展劳动生产的收入，应当用于改善被收容教育人员的生活和收容教育所的建设。劳动生产的收入和支出应当单独设置账目，严格管理。

第六章 通信、会见
第四十六条 被收容教育人员来往信件由收容教育所统一登记、收发。信件内不得夹寄违禁物品。
第四十七条 收容教育所允许被收容教育人员的家属按照有关规定进行探访。一般情况下，每月可探访一次，每次不超过三人。
其他人员、国外、境外亲属要求会见的，须经收容教育所所长批准。
第四十八条 会见人应当持有效证件和证明，经收容教育所查验登记。无证件、证明或者人证不符的，不准会见。
第四十九条 会见须在会见室或者指定地点进行。会见人员应当遵守有关规定，违者可责令停止会见。
第五十条 捎带或者邮寄给被收容教育人员的物品，须经收容教育所检查、登记后交本人。

第七章 出所
第五十一条 对收容教育期满的被收容教育人员，应当立即解除收容教育，发给《解除收容教育证明书》，通知家属或者单位领回，同时通报其常住户口所在地或者暂住地公安派出所。
第五十二条 收容教育期限自执行之日起计算。
被收容教育人员被刑事拘留的行为与被决定收容教育的行为系同一行为，其被刑事拘留一日折抵收容教育一日。
被收容教育人员因同一行为被公安机关治安拘留后，并被决定收容教育的，治安拘留期限不应当折抵收容教育期限。
被收容教育人员请假离所和所外就医的期限应当计算在收容教育期限内。违反有关规定的，离所期限不计算在收容教育期限内。
第五十三条 因被收容教育人员有其他违法犯罪行为，决定予以刑事拘留、逮捕、劳动教养或者少年收容教养的，收容教育所应当根据有关法律文书办理出所手续，并将其在所期间的表现形成书面材料随案移交。
第五十四条 被收容教育人员出所时，收容教育所应当在《收容教育人员入所登记表》上载明出所原因及去向。返还代为保管的财物，并由被收容教育人员在《收容教育人员财物保管登记表》上签字捺印。
第五十五条 对解除收容教育的人员，收容教育所应当定期回访，积极配合有关部门做好帮教工作。

第八章 附则
第五十六条 收容教育所实行等级化管理，具体办法由公安部制定。
第五十七条 收容教育所的管理文书格式由公安部统一制定，各省、自治区、直辖市公安厅、局自行印制。
第五十八条 本办法自发布之日起施行。