广东省东莞市人民政府


东府[2005]57号



关于印发《东莞市建设工程保证担保制度暂行办法》的通知


各镇人民政府（区办事处），市府直属有关单位：
　　现将《东莞市建设工程保证担保制度暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

东莞市人民政府
　二○○五年四月四日
东莞市建设工程保证担保制度暂行办法

第一章 总则

　　第一条 为进一步完善我市建筑市场管理体系，保证建设工程合同的订立和履行，建立预防拖欠工程款及纠纷的市场化、法制化运行机制，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等有关法律法规的规定，制定本办法。
　　第二条 本市行政区域内建设工程发包承包活动中设定保证担保的，适用本办法。
　　本办法所称保证担保是指投标保证担保、承包商履约保证担保、业主（发包人，下同）工程款支付保证担保、承包商付款保证担保、工程质量保修保证担保。
　　第三条 在本市建设工程发包承包活动中应当实行保证担保。
　　单项工程预算价在200万元以下的建设工程，是否提供承包商履约保证担保和业主工程款支付保证担保，由合同当事人双方自行约定。
　　第四条 保证人应当是在中华人民共和国境内依法设立的银行、保险公司或担保公司。
　　担保公司应当具有企业法人资格，并依法取得工商行政主管部门核发的有担保业务的营业执照。
　　第五条 业主保证担保费应当计入工程预算。承包商保证担保费应当计入投标价格。
　　第六条 市建设局依据本办法对建设工程发包承包活动中设定保证担保的实施监督管理。
　　工程建设项目的业主、承包商不依照本办法实行保证担保的，市建设局应当依据本办法要求其改正。

第二章 投标保证担保

　　第七条 投标保证担保是指由保证人为投标人向招标人提供，保证投标人按照招标文件的规定参加投标活动的担保。应当招标的建设工程适用本办法有关投标保证担保的规定。
　　第八条 投标担保可采用银行保函、专业担保公司保证或投标保证金担保方式，具体由招标人在招标文件中规定。
　　投标保证金应当从投标人银行帐户汇出，不得由其分支机构（经法人书面授权提供的除外）或第三者转入。投标保函可采用保证人出具的投标保函，也可采用银行保付支票或承兑汇票，由投标人直接向招标人提交的方式，其具体要求由招标人在招标文件中规定。
　　第九条 单项工程投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。
　　第十条 投标人未能按要求提交投标保证担保的，其投标文件应当作无效处理。
　　第十一条 投标保证担保的有效期应在合同中约定，并应超出合同约定的投标有效期至少30天。
　　第十二条 投标人采用投标保证金担保方式的，招标人与中标人签定合同之日起3个工作日内，应当退还中标人的投标保证金。
　　对未中标的投标人，招标人应当自发出中标通知书之日起3个工作日内退还其投标保证金。
　　第十三条 除不可抗力外，投标人在投标有效期内撤回投标的，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订合同的，招标人有权不予返还该投标人所交付的投标保证金或者要求保证人按照担保合同履行保证担保责任。

第三章 承包商履约保证担保

　　第十四条 承包商履约保证担保是指由保证人为承包商向业主提供，保证承包商履行工程承包合同约定义务的担保。
　　同一银行分支机构或专业担保公司不得为同一工程提供承包商履约保证担保和业主工程款支付保证担保。
　　第十五条 承包商应当在签订工程承包合同时，向业主提交履约保证担保。
　　第十六条 承包商履约保证担保的担保金额不得低于工程承包合同总价的10%。
　　采用招标方式发包的工程，承包商履约保证担保的担保金额不得低于工程承包合同总价的20%。若中标价与标底或最高报价限价之间的差额高于工程承包合同总价的20%，业主也可以采用差额作为承包商履约保证担保的金额。
　　第十七条 承包商履约保证担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期最长不得超过承包工程竣工验收合格之日后30天。
　　第十八条 承包商履约保证担保应当由业主在办理施工许可时与工程承包合同一并报送市建设行政主管部门备案。
　　第十九条 承包商未能按合同约定履行义务时，业主有权要求保证人按照下列方式之一，履行保证责任：
　　（一）向承包商提供资金、设备或技术援助，使其能继续履行合同义务；
　　（二）接管该项工程或者另觅经业主同意且符合该工程资质要求的其他承包商，继续履行合同义务；业主仍按原合同约定支付工程款，超出原合同部分的，由保证人在保证额度内代为支付；
　　（三）按照原合同约定，在担保额度范围内，向业主支付赔偿金。

第四章 业主工程款支付保证担保

　　第二十条 业主工程款支付保证担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由保证人为业主向承包商提供的保证业主支付工程款的担保。
　　在签订工程承包合同时，应当按约定向承包商提交业主工程款支付保证担保。未提交业主工程款支付保证担保的建设工程，视作建设资金未落实。
　　第二十一条 承包商提供履约保证担保的，业主应当同时向承包商提供同等额度的工程款支付保证担保。
　　财政资金投资的建设工程，其中使用财政资金投资部分由财政资金管理部门出具资金证明的，可不需另行提供保证担保。财政资金证明应包括财政投资额、拨付方式和时间等。
　　第二十二条 业主工程款支付保证担保金额不得低于工程承包合同总价的10%。
　　第二十三条 工程款支付保证担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期应当截止至除保修金以外的全部工程结算款支付完毕之日。
　　第二十四条 对于合同价超过5000万元人民币以上（含5000万元）或合同工期在一年以上（含一年）的工程，业主工程款支付保证担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保。
　　实行分段滚动担保的，业主应当在招标文件或合同中约定。分段滚动担保额度为分段合同价的10%。
　　第二十五条 业主工程款支付保证担保采用分段滚动担保的，在业主、项目监理工程师或造价工程师对分段工程进度进行签字确认或结算，业主支付相应工程款后，当期业主工程款支付保证担保自行解除，并自动进入下一阶段工程的担保。
　　第二十六条 业主工程款支付担保应当由业主在办理施工许可时与工程承发包合同一并报送市建设行政主管部门备案。
　　第二十七条 业主未按合同约定履行支付工程款义务的，承包商有权要求保证人承担工程款支付责任。

第五章 承包商付款保证担保

　　第二十八条 承包商付款保证担保，是指保证人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款以及工资等款项的担保。
　　第二十九条 承包商付款保证担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期最长不得超过各项工程建设分包合同（主合同）约定的付款之日后30天。
　　第三十条 承包商不能按照合同约定及时支付分包商、材料设备供应商、工人工资等各项费用和价款的，由保证人按照担保函或保证合同的约定承担担保责任。

第六章 工程质量保修保证担保

　　第三十一条 工程质量保修保证担保是保证承包商在工程质量保修保证担保期限内承担保证保修责任的担保。
　　第三十二条 工程质量保修保证担保可由承包商在履约保证担保完结时出具。
　　工程结算时，业主未将保修金全额支付给承包商的，业主则不能要求承包商提交保修金保证担保。承包商已投保建设工程质量保修保险的，业主不得再要求承包商提供保修金保证担保。
　　第三十三条 工程质量保修保证担保的金额由业主与承包商在合同中约定，其金额为工程合同价的5%。
　　保修合同约定的保修金应当与保修金保证担保金额相等。
　　第三十四条 工程质量保修保证担保的期限应当与法律、法规所规定的最低保修期限相同。
　　第三十五条 承包商不履行保修责任的，业主可以要求保证人承担保证担保责任。

第七章 监督管理

　　第三十六条 保证人在本市行政区域从事工程担保业务，应当到市建设行政主管部门进行备案。市建设行政主管部门应当定期公布备案情况，被保证人应当选用已备案的保证人。
　　担保公司在本市行政区域从事工程担保业务的，应当按本办法规定在限额内开展业务。
　　第三十七条 担保公司承保的单笔担保金额不得超过其净资产的50%，其承保的总担保金额不得超过其注册资金的5倍。不符合该条件的，可以与其他保证人共同提供担保。
　　被保证人在签订担保合同时，应当将担保合同送市建设行政主管部门核对具体担保额度。
　　第三十八条 建设工程发包承包设定保证担保的，担保合同书、保函是承发包合同文件的组成部分，保证人应当自担保合同签订之日起15日内，将担保合同、保函向市建设行政主管部门备案，或在办理招标投标情况报告中备案，并在申领施工许可证、竣工验收备案的同时，抄报市建设行政主管部门。
　　担保公司的合同书，保险公司、银行的分支机构出具的保函，应当注明编号、联系电话和联系地址，并经法定代表人或其委托代理人签字确认。
　　第三十九条 担保公司应在每年1月15日前，将上一年度完成的担保工作情况以及业务工作总结报市建设行政主管部门备案。
　　备案具体办法由市建设行政主管部门另行规定。

第八章 附则

　　第四十条 招标人、中标人不得改变招标文件要求，在签订合同或履约时更改承包商履约保证担保和业主工程款支付保证担保内容。
　　对已提交保证担保的，除非建设工程因故中止施工，或被保证人的主合同债务已实际履行完毕，在保函约定的有效期届满之前，保证人、被保证人和受益人不得以任何理由撤保。
　　第四十一条 工程担保文件、担保合同等示范文本，由市建设行政主管部门另行制定。
　　第四十二条 本办法自2005年5月1日起施行。


试论非法证据排除规则如何运用

郭山珉


非法证据排除规则，它是从反面进行规定的证据采纳规则，是对证据合法性规则的补充，是现代法制国家普遍采纳的一项证据规则。目前还没有统一的证据法典，但三大诉讼法都对证据制度作了一些规定，其中的“刑事非法证据的排除”是当前的热门话题。刑事非法证据是指不具备合法性的证据，刑事非法证据的存在，不仅干扰了刑事诉讼活动的正常进行,而且可以导致冤假错案,有碍司法公正的实现，因此，排除非法证据已成为各国刑事诉讼的通行法则。刑事非法证据排除规则的确立体现了保障权利、程序正当等现代司法理念，有利于从根本上防治刑讯逼供等非法取证现象的发生，是司法实践中维护公平正义的体现，是重大的制度性进步,本文拟通过对刑事非法证据的界定、排除的必要性、排除的理论依据、设立排除规则的构想等有关问题的探讨，提出一些粗浅的认识，希望能对完善我国的刑事证据制度有所裨益。
证据是司法人员认定案件事实的依据, 也是司法实践通向实体公正的桥梁。证据为本要求从客观存在的证据去认定案件事实。司法实践中强调证据为本可以有效地反对司法专横和司法恣意，制止刑讯逼供、防止“逼供信”，树立文明、科学的现代司法理念。由于我国刑事证据制度存在证据规则的匮乏，相关立法也较为粗糙，不足以对刑事司法证明活动发挥应有的调整和规范作用。目前，有关机关正在布署对刑事证据规则的立法，对证据的主体、形式以及收集、提取的程序和手段作出具体规定，是现代刑事证据制度和司法实践的迫切需要。
一、刑事诉讼中非法证据的界定
中国《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。刑事非法证据是指司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的刑事诉讼方面的证据材料，包括内容不合法、形式不合法、收集主体不合法、收集程序或方法不合法等四种类型；从程序和实体上讲，它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据（后者在证据能力上的否定是显而易见的，本文所指的“非法证据”仅指程序违法但实体真实的证据）。与之相对应的，我国刑事证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。因此，凡不符合《刑事诉讼法》的上述合法性要求的证据即为刑事非法证据。
证据在刑事诉讼中发挥作用所经历的取证、举证、质证与认定四个阶段缺一不可，改革与完善我国刑事证据制度仍将围绕这四个环节，现有证据制度的上述缺陷增强了非法取证行为的隐性危险，如何设计适应世界发展趋势并满足现实需要的取证规则是构建现代刑事证据制度的重要内容。在我国刑事诉讼中，确立合法取证原则，作为其配套的防范和保障，非法证据排除规则也将赋予同等重要的法律地位。
二、非法证据排除是人权保障的需要
在刑事诉讼活动中，人权保护的重点应当是犯罪嫌疑人和被告人，因为他们是刑事司法系统的打击对象，其人权很容易成为打击犯罪的牺牲品，当然，被害人权利的保障也是司法的职能，保护被害人与打击犯罪是一致的，因为被害人权益的保护涵盖在打击犯罪的社会整体利益之中。刑事诉讼作为双刃剑，在惩罚犯罪与保障人权方面，前者的实现程度影响着一国法制的文明民主形象。考察我国刑事诉讼对犯罪嫌疑人、被告人人权保障规定，不难看出：
我国刑事诉讼对被告人人权预防性保护薄弱，呈事后救济性保障。最高人民法院关于《刑事诉讼法》若干问题的解释第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的证据。最高人民检察院颁布的《人民检察院实施规则》第233条规定：以刑讯逼供方法收集的犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的证据。为保护被告人权利，虽表明我国现代司法对传统证据制度刑讯合法化的摒弃，但对如何预防非法取证行为和非法实物证据之排除，法律规定空白，特别是在既成事实下，如何处理缺乏惩罚性保护，代之以《国家赔偿法》给予事后救济，且列入赔偿的范围准入严格、补偿单一、标准偏低。
毋需讳言，我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要，而对被告人和嫌疑人权利的保护重视不够。现代司法活动祟尚公正与文明，人类社会的进步表现为对人权的尊重，在此意义上说，注重人权保障是大利益。对个案来说，排除非法证据有可能放纵一个或几个罪犯，但接纳非法证据却危害整个国家司法文明形象，因为给予非法证据以法律效力，无论事后是否追究，都是对非法取证行为的一种鼓励。寻求证据合法性的意蕴在于：实现实体公正，有效追诉犯罪与个人权利保障的平衡。而任何诉讼主体所采集的非法证据，构成对这两者任一方的侵害，破坏了刑事诉讼保障人权的整体效果，这种亦扬亦抑的做法也造成实践部门无所适从。因此对非法证据问题的思考，应坚持“暂时利益服从长远利益，局部利益服从长远利益”，非法取证行为与人权保障的价值追求背道而驰，因而应对非法证据说“不”。
三、非法证据的认定和排除
非法证据概指以违反法律规定为代价，以非法手段、程序、方法获得的证据材料。因此认定是否是非法证据的标准有：
1、 收集证据的方法、手段可能违法。
基于证据在认定案件事实方面的重要地位，诉讼中负有收集证据之责的机关或个人势必竭尽全力收集证据。但法律并不允许任意取证。《刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。所以，以肉刑或变相肉刑的刑讯、以恫吓、威胁、以一定利益为饵的诱供，均属于非法收集证据的手段或方法，被严格禁止，依此手段收集的证据为非法证据。
2、 收集证据的程序可能违法。
司法人员或当事人必须遵循法定程序收集证据，《刑事诉讼法》从91条至118条对讯问犯罪嫌疑人、证人；勘验、检查；搜查、扣押物证、书证均作了程序上的要求，违反法定程序收集的证据为非法证据。如缺乏搜查证而搜查到的证据、一名侦查人员询问获得的嫌疑人或证人口供为非法证据。
现代法治国家对非法证据采取否定态度的观点鲜明，但究竟哪些证据应被排除，各国态度与作法并不一致。我国刑事诉讼法对非法证据如何处理无明文规定，司法实践中一般对来源或收集主体不合法的证据予以排除，但对采用非法方法、手段或违反法定程序收集的证据如何处理也存较大分歧。笔者认为：对非法证据问题的考虑，应当与我国刑事诉讼的价值取向，与我国法治建设的长远发展，与我国的人文环境紧密相联，综合分析认定。下文将证据分为言词证据和实物证据二大类予以分析。
1、非法言词证据全部予以排除。
言词证据泛指通过人的语言表达表现出来的证据，包括犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述及证人证言。言词证据既具有证明力体现的自然属性，其表现形式又反映强烈的社会属性，即言词证据直接与人身权相依托，基于此，对非法获取的言词证据，应采取严格的排除规则。英美法系强调自白的任意性，即违背任意性的口供不具有证据能力，而美国贯彻更为彻底，它不仅排除违背正当程序的口供，而且排除由非法口供而获取的其他证据，即“毒树之果”。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚特别是对任何人不得未经同意而施以医药或科学试验”，联合国人权事务委员会对该条有一个长达15条的解释，联合国《囚犯待遇最低标准规则》规定了囚犯从符合卫生和精神需要的各项保障。我国《刑事诉讼法》对刑讯逼供的否定和侦查取证程序的设计符合《公约》精神。顺应人权保障诉讼价值的追求和实现司法公正，理应将非法言词证据全部排斥在诉讼程序之外。
2、实物证据的排除应顾及国家安全和利益。
就非法取得实物证据的行为与非法取得言词证据的行为比较，其危害性以及对证据真实性所带来的影响并不相同，显然，非法取得言词证据的行为不仅严重危害被告人、被害人、证人的合法权益，而且严重损害我国刑事诉讼的文明、民主形象，而非法取得实物证据的行为虽然也可能侵犯当事人或证人的合法权益，但远不如非法取得言词证据行为的危害性大，而且实物证据真实性受到的影响也较小。因而，对于某些重大的危害国家安全的案件，如果排除非法实物证据弊大利小，应当趋利避害，由法官根据取证行为的违法情况及对真实性的影响程度综合分析认定，可不予排除。
南京铁路运输检察院 电话025-85821258 邮编210015