随着票据在经济生活中的支付功能、流通功能和融资功能日益重要，因票据被除权，最后持票人寻求救济引发的纠纷也呈现多发趋势。这类纠纷主要包括以下几种类型：撤销除权判决之诉、民事侵权之诉、不当得利之诉、票据利益返还之诉等。对于上述纠纷的处理，司法实践中仍存在一些疑难问题，争议较大，如除权判决纠错程序的定性、撤销除权判决的若干实务问题，包括利害关系人的认定、提起诉讼正当理由的理解、撤销除权判决实质性条件的把握等，以及票据真正权利人寻求救济的其他方式等。笔者拟对上述问题进行探讨。
一、除权判决纠错程序的定性
人民法院是否可依职权启动公示催告案件的再审程序
最高人民法院 《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第 207 条规定：“按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审”。但是，对于人民法院能否依职权启动再审，实践中主要存在两种观点：第一种观点认为，人民法院可以院长发现错误为由，启动公示催告案件的再审程序。第二种观点认为，无论利害关系人抑或人民法院均不得启动公示催告案件的再审程序。笔者赞同第二种观点，理由在于，根据民事诉讼法的有关规定，审判程序可以划分为第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和执行程序。公示催告程序系独立于其他争讼程序的程序，不属于一审普通程序、简易程序或二审程序的范畴。同时，根据民事诉讼法第一百八十六条的规定，再审案件只能适用于原审生效判决、裁定适用一审程序或二审程序审理的案件。公示催告案件无法在再审程序中找到其适用的空间，人民法院也不得对公示催告案件启动再审程序。
除权判决纠错程序的定性
民事诉讼法第二百条规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。但是，该诉讼是何种类型，其诉讼请求应当如何厘定，法律没有明文规定，实务中主要有两种观点。第一种观点认为，利害关系人若因除权判决而受有不利益的，只能通过提起撤销除权判决之诉来保护自己的合法权益，[1]且民事诉讼法第二百条应是利害关系人提起撤销除权判决之诉的法律依据。[2]票据债务人以伪报遗失方式获取除权判决，阻碍票据债权人行使票据权利的，法院应当依法撤销除权判决。[3]第二种观点认为，人民法院的除权判决是不可逆转的，[4]如果利害关系人主张返还票据或恢复其票据权利，该请求无法律依据。[5]
笔者认为，就第一种观点来看，除权判决是法律拟制，有时并非与客观真实情况相一致。宣告失踪、宣告死亡等非讼案件也系法律拟制，在被宣告失踪或被宣告死亡的人重新出现、确知他的下落或确知他没有死亡时，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告或死亡宣告。而撤销除权判决与撤销失踪宣告或死亡宣告的不同之处在于，撤销除权判决的背后必然存在争讼，即申请公示催告人和利害关系人均主张票据权利，而撤销失踪宣告或死亡宣告本身不存在争讼，被宣告失踪或死亡者一旦出现即可撤销。撤销除权判决须通过普通程序审理，不能由人民法院径行撤销。因此，除权判决的纠错程序宜定性为撤销除权判决之诉。由此看，认为可通过撤销除权判决的方式对票据的真正权利人进行救济的观点是可行的。而且，即使除权判决已经作出，若公示催告申请人尚未从付款人处取得款项，此时若不通过普通程序撤销除权判决，而要求利害关系人直接向公示催告申请人主张民事权益或向其前手主张民事权益，则公示催告申请人仍能凭除权判决要求付款人付款。一旦付款人付款之后，受偿还意愿、偿还能力等因素的影响，票据的真正权利人追回全部款项的可能性往往会大大低于直接撤销除权判决，凭票据径行向票据付款人主张付款的情形。
第二种观点表面上看也具有一定的合理性。因为除权判决具有强制执行力，在其尚未被撤销，或者人民法院通知付款人止付前，付款人依据除权判决向公示催告申请人付款的，该付款行为应当认定为有效。即使事后发现公示催告申请人并非票据的真正权利人，付款行为的效力仍不受影响。依照此种逻辑，除权判决的效力在于公示催告申请人可凭判决要求付款人付款，而付款人已经根据除权判决付款的，该付款行为合法有效，则除权判决当然是不可逆转的。笔者认为该观点值得商榷，其不合理之处在于，将付款行为的有效性与除权判决的可撤销性等同起来，认为付款行为一旦作出，并且合法有效的，除权判决则不可逆转，故除权判决也具有不可撤销性。其实不然，因为，根据民事诉讼法第二百一十条的规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人予以返还；拒不返还的，强制执行。从该规定看，执行回转的对象是被执行财产，而非具体的执行行为，无论执行行为的效力如何，均不影响人民法院向取得财产的人追回财产。因此，即使公示催告申请人取得款项，且付款人的付款行为合法有效，也不能因此否定除权判决的可撤销性。除权判决确实应当撤销的，人民法院应当责令公示催告申请人返还相关款项，付款人的权利和付款行为的效力不受影响。
综上，笔者认为，除权判决若确有错误，应当通过撤销除权判决之诉予以纠正。
二、撤销除权判决的具体问题
利害关系人的认定
民事诉讼法第二百条规定，利害关系人可以向人民法院起诉，但如何认定利害关系人，该条文并未作出具体规定。对于利害关系人的范围，目前探讨得不多，有观点认为，这里的利害关系人应该是票据被盗、遗失的情形发生后，以票据法规定的转让方式，善意地从无处分权人手中取得票据的受让人，而不是经过合法背书转让而取得票据的受让人，也不是对丧失的票据承担义务的人。[6]笔者认为，该观点有一定的合理性，但也有不妥之处，理由在于，首先，民事诉讼法第二百条所指的利害关系人与该法第一百九十六条所指的利害关系人系同一概念，根据民事诉讼法第一百九十六条规定的“人民法院决定受理申请，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利”的表述来看，利害关系人应当是享有票据权利之人，而非对票据承担义务的人。从这个意义上说，前述观点有合理之处。其次，利害关系人也不宜局限于善意从无处分权人处受让遗失票据之人，还应包括在伪报失票申请公示催告的情形中，经过合法背书转让而取得票据的受让人。因为，合法受让人既无法在公示催告程序中申报权利，也不能提起撤销除权判决之诉，即使还有其他救济渠道，也使其程序性权利受到限制，客观上导致无过错的受让人承担因伪报失票人的过错造成的不利后果，有失公平。第三，利害关系人还应包括其他有初步证据证明票据权利之人。一方面，实践中，申请公示催告的情形非常复杂，除确实失票以及伪报失票而申请公示催告两种情形外，还有可能出现其他情形，如甲公司遗失票据后未察觉，被乙拾得后转让给善意第三人丙，丙又遗失票据，并申请公示催告的。此时，甲也可提供其受让或持有票据的证据，向人民法院申报权利，因正当理由未申报权利的，还可提起撤销除权判决之诉。当然，其诉讼请求是否成立又另当别论。第四，在审查利害关系人时，因为无论是在公示催告程序中申报权利，抑或在除权判决之后提起诉讼，均是一种程序性权利，并不涉及实体权利的确认及归属，故不必对利害关系人是否系票据的真正权利人这一实体问题把握得过于严苛，只要其提供表面的初步证据证明票据权利即可。
正当理由的审查
关于如何理解民事诉讼法第二百条规定的利害关系人提起诉讼的正当理由，目前主要有两种观点：第一种观点认为，对于正当理由应当从宽把握，只要被告不能证明原告在行使权利方面存在懈怠，就应当推定正当理由成立。而且，将当事人是否存在过错作为正当理由是否成立的判断依据是恰当的，既有利于防止票据债务人通过伪报票据遗失侵害善意持票人的利益，也有利于敦促票据债权人在从事票据行为时尽到必要的谨慎义务。[7]
第二种观点认为，正当理由从狭义上讲是指申报人不能行使申报权利的情况，主要指不知道已公示催告，或者虽已知道公示催告的期间，但因不可抗力不能或无法在法定期间内申报权利。从广义上讲还包括人民法院错误适用公示催告程序、法院未按照法定程序进行公告等。[8]对于第一种观点，笔者认为其忽略了公示催告程序中公告的效力。公告的效力在于，无论事实上是否知晓，均推定不特定的社会公众和利害关系人已经知晓公告内容。而且，根据票据法第一百九十七条的规定，在公示催告期间，转让票据权利的行为无效，这也体现了公告推定知晓的效力。类似的情形还出现在民事诉讼法第一百三十条，其规定被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。同时，对于被告下落不明的，也得采取公告送达传票的方式。诸如此类的规定还包括公司清算程序中的债权申报公告等。
第二种观点肯定了公告的效力，笔者认为较为合理，但是，人民法院错误适用公示催告程序是否应当作为正当理由的范畴值得商榷。因为，即使公示催告程序并非票据真正权利人申请，除权判决应予撤销，那也系撤销除权判决之诉实体审查的问题，并非启动撤销除权判决之诉的程序性要件，不属于人民法院在审查原告是否具备撤销除权判决之诉正当理由时应当考虑的因素。同时，人民法院未根据最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定 》第 32 条的规定，在全国性报刊上进行公告的，或公告期限低于民事诉讼法规定的最低期限 60 天的，均属于正当理由的范畴。
撤销除权判决实质性条件的把握
实践中有观点认为，既然票据被盗、遗失或者灭失是申请公示催告的先决条件，那么撤销除权判决则应当以公示催告申请人伪报失票为前提条件。笔者认为上述观点有待商榷，理由在于，除权判决的效力是使原来结合于票据中的权利从票据中分离出来。申请人如同持有票据一样，被推定为当然的权利人，无需再采用其他的方法如票据的持有、票据的提示等来证明自己是票据权利人就可行使票据权利。[9]也就是说，只要利害关系人能够证明其票据权利，即可否定公示催告申请人的付款请求权，否定除权判决的效力，而无需证明公示催告申请人伪报失票这一事实。当然，若利害关系人无法证明其票据权利，但公示催告申请人确系伪报失票的，当然应当撤销除权判决。而且，即使公示催告申请人并非伪报失票，而系真正失票，由于除权判决只是赋予失票人一种票据权利人的形式资格，而不是恢复其实质权利，所以，如果第三人是在票据丧失以后、公示催告的公告发布之前这一时段里善意取得票据，即使以后失票者取得了除权判决，票据权利仍属于善意取得的第三人。在这一点上理论界已经形成共识，不存在任何争议。[10]当然，根据民事诉讼法第一百九十五条第二款的规定，公示催告期间内以背书转让取得票据者不受法律保护。至于在公示催告期满后、除权判决作出前，受让票据者是否受法律保护的问题一直有争议。由于公示催告期满后，票据并未处于公示状态，笔者倾向于票据权利仍然存在的观点。
对于票据权利的善意取得如何认定，笔者认为可考虑几个方面。首先，受让票据的主观心态是善意的，即不知道也不可能知道票据系无权处分人持有。其次，受让票据支付了相应对价，当然，税收、继承、赠与等不受此限。再次，取得票据的手段合法，也即不存在欺诈、胁迫、偷盗等情形。至于实践中普遍存在的被背书人栏连续空白背书转让票据的问题，即票据的若干背书人均仅记载和签章自己名称，但未记载被背书人名称即将票据交付他人的，此时能否以背书不连续为由否定持票人的票据权利？ 笔者认为，最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第 47 条仅规定持票人可记载自己名称，并未规定持票人可记载他人名称，故持票人虽然无权补记其他被背书人的名称，但审理中可结合案情进行裁量，并责令持票人举示若干前手空白背书转让票据的证据。若能证明票据流转的合法性，则不宜以背书不连续为由否定其票据权利。
三、票据权利人的其他救济方式
票据权利人可径行向失票人主张民事权益
对于除权判决能否对抗民事诉讼普通程序的问题，笔者认为，尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 9 条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但该条还规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。除权判决并非创设了新的票据权利，仅是对原票据记载事项的重新确认，如果利害关系人能证明其享有票据权利的，则除权判决不能作为公示催告申请人提出抗辩的正当理由。
1.票据权利人可径行向伪报失票人提起民事侵权之诉。
对于利害关系人能否不提起撤销除权判决之诉，而径行对失票申请人提起民事侵权之诉，有观点认为，汇票被恶意除权的，真正权利人可以提起民事侵权之诉，不受票据公示催告程序的约束，不必先行提起撤销除权判决之诉。[11]笔者认为，上述观点有合理性。就民事侵权诉讼来看，其诉讼请求能否成立不能一概而论，只有在申请除权判决的民事主体伪报失票的情形下，民事侵权之诉才可以成立。实践中最常见的情形是，利害关系人的前手依法转让票据后，又伪报失票，申请公示催告，骗取除权判决，其后票据的真正权利人对伪报失票人提起民事侵权之诉。在其他情形下，民事侵权之诉不能成立，实践中最常见的情形是，真正的失票人申请公示催告，得到除权判决，但在公示催告程序前，该票据经人偷盗或拾得，并由善意第三人支付对价取得后，善意第三人对真正失票人提起民事侵权之诉。
前者的侵权之诉成立，后者的侵权之诉不成立的理由是，根据侵权责任法第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第七条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。故利害关系人提起的民事侵权之诉，法律没有规定行为人应当承担无过错责任的，应当适用过错责任原则判定是否构成民事侵权。那么，何为过错？ 根据民事诉讼法第一百九十五条关于启动公示催告程序的规定，因票据被盗、遗失或者灭失的民事主体，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告，因此，作为真正的失票人，申请公示催告是法律赋予的权利，不构成侵权责任法上的过错。对于伪报失票的民事主体来说，其显然不具备申请公示催告的前提条件，违法了诉讼法的相关规定，足以构成侵权责任法意义上的过错。
2.票据权利的善意取得人可径行向失票人主张返还不当得利。
民法通则第九十二条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”在票据善意取得的情形下，公示催告申请人往往确系真实的失票人，此时，若公示催告申请人凭除权判决兑付票据，真正的票据权利人可以主张其返还不当得利。因为，从不当得利的构成要件看，首先，善意取得票据的，票据利益应当归善意取得人所有，而非公示催告申请人所有，因此公示催告申请人取得的利益系不当利益。其次，善意取得人因无法兑现其票据权利受到损害，而且，公示催告申请人所获利益与善意取得人所受损害之间有因果关系。同时，根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第 131 条的规定，公示催告申请人应当返还票面记载的金额以及因此产生的孳息。同时，只要除权判决尚未被撤销，即使失票人因各种原因尚未从付款人处取得相关款项，也不影响不当得利之诉的成立。因为，除权判决具有强制执行力，即使失票人尚未获得款项，其相应的权利也系确定的，受法律保护。故其因除权判决获得利益也是肯定的，不影响不当得利之诉的成立。
票据权利人可径行向其前手主张民事权益
有观点认为，对于利害关系人要求其前手返还票据利益的诉讼请求，因除权判决已经发生法律效力，利害关系人的前手可参照最高人民法院 《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第 16 条之规定，以人民法院作出的除权判决已经发生法律效力为由进行抗辩。但也有观点认为，持票人丧失票据权利，并不意味着基础民事权利丧失，仍有权依据基础交易关系行使民事权利，即向前手主张返还票据利益。[12]笔者认为，第一种观点存在偏颇之处。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第 16 条规定适用的前提是票据法第十八条之规定，也即是持票人向出票人或承兑人主张返还票据利益，并不适用于持票人向其前手主张返还票据利益，则利害关系人的前手不能以除权判决已经发生法律效力为由进行抗辩。
与此同时，票据法第十条规定，票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相应对价。因此，除税收、继承、赠与的票据可依法无偿取得外，其他均须支付对价，故票据取得的背后必然存在基础关系。那么，利害关系人也就无需先行提起撤销除权判决之诉，可依基础关系径行向其前手主张民事权利。当然，利害关系人的前手也可依基础关系向其前手要求主张民事权利，返还票据利益。如此一来，追索至失票申请人，无论其确实丢失票据还是伪报失票，均无法再向前手主张民事权益。



注释:
[1]江伟主编：《民事诉讼法学关键问题》，中国人民大学出版社 2010 年版，第 302 页。
[2]张旭：“票据除权后合法持票人行使权利之途径”，载《人民司法》2011 年第 14 期。
[3]王永亮、张哲、高丽：“撤销除权判决实务问题研究”，载《人民司法》2009 年第 8 期。
[4]程烨、施同生：“票据被他人申请除权后合法权利人”，载 2009 年 2 月 27 日《人民法院报》。
[5]姜丽丽、刘刚：“票据除权判决能否对抗普通程序”，载《人民司法》2010 年第 16 期。
[6]马作彪：“汇票被恶意除权时真正权利人可提起民事侵权之诉”，载《人民司法》2011 年第 14 期。
[7]王永亮、张哲、高丽：“撤销除权判决实务问题研究”，载《人民司法》2009 年第 8 期。
[8]马作彪：“汇票被恶意除权时真正权利人可提起民事侵权之诉”，载《人民司法》2011 年第 14 期。
[9]李伟群：“除权判决的效力与票据善意取得之间的关系——从中、日票据法比较的角度”，载 《法学》2006 年第 6 期。
[10]李伟群：“除权判决的效力与票据善意取得之间的关系——从中、日票据法比较的角度”，载《法学》2006 年第 6 期。
[11]马作彪：“汇票被恶意除权时真正权利人可提起民事侵权之诉”，载《人民司法》2011 年第 14 期。
[12]张旭：“票据除权后合法持票人行使权利之途径”，载《人民司法》2011 年第 14 期。



出处:《人民司法》2012年第5期
最高人民法院


最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知

法〔2011〕354号


各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　　为了贯彻落实中央关于建立案例指导制度的司法改革举措，最高人民法院于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。《规定》的出台，标志着中国特色案例指导制度初步确立。社会各界对此高度关注，并给予大力支持。各高级人民法院根据《规定》要求，积极向最高人民法院推荐报送指导性案例。最高人民法院专门设立案例指导工作办公室，加强并协调有关方面对指导性案例的研究。近日，最高人民法院审判委员会讨论通过，决定将上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等4个案例作为第一批指导性案例予以公布。现将有关工作通知如下：

　　一、准确把握案例的指导精神

　　（一）上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案，旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷。该案例确认：居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不得“跳单”违约；但是同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于“跳单”违约。从而既保护中介公司合法权益，促进中介服务市场健康发展，维护市场交易诚信，又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争，提高服务质量，保护消费者的合法权益。

　　（二）吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案，旨在正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系。该案例确认：对于当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤诉的，当事人应当依约履行。一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，另一方当事人可以申请人民法院执行一审生效判决。从而既尊重当事人对争议标的的自由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效裁判的权威。

　　（三）潘玉梅、陈宁受贿案旨在解决新形式、新手段受贿罪的认定问题。该案例确认：国家工作人员以“合办”公司的名义或以交易形式收受贿赂的、承诺“为他人谋取利益”未谋取利益而受贿的、以及为掩饰犯罪而退赃的，不影响受贿罪的认定，从而对近年来以新的手段收受贿赂案件的处理提供了明确指导。对于依法惩治受贿犯罪，有效查处新形势下出现的新类型受贿案件，推进反腐败斗争深入开展，具有重要意义。

　　（四）王志才故意杀人案旨在明确判处死缓并限制减刑的具体条件。该案例确认：刑法修正案（八）规定的限制减刑制度，可以适用于2011年4月30日之前发生的犯罪行为；对于罪行极其严重，应当判处死刑立即执行，被害方反应强烈，但被告人具有法定或酌定从轻处罚情节，判处死刑缓期执行，同时依法决定限制减刑能够实现罪刑相适应的，可以判处死缓并限制减刑。这有利于切实贯彻宽严相济刑事政策，既依法严惩严重刑事犯罪，又进一步严格限制死刑，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，促进和谐社会建设。

　　二、切实发挥好指导性案例作用

　　各级人民法院对于上述指导性案例，要组织广大法官认真学习研究，深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义；要增强运用指导性案例的自觉性，以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法，严格参照指导性案例审理好类似案件，进一步提高办案质量和效率，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一，保障社会和谐稳定；要高度重视案例指导工作，精心编选、积极推荐、及时报送指导性案例，不断提高选报案例质量，推进案例指导工作扎实开展；要充分发挥舆论引导作用，宣传案例指导制度的意义和成效，营造社会各界理解、关心和支持人民法院审判工作的良好氛围。

　　今后，各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但不得使用“指导性案例”或者“指导案例”的称谓，以避免与指导性案例相混淆。对于实施案例指导工作中遇到的问题和改进案例指导工作的建议，请及时层报最高人民法院。

　　附：上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等四个指导性案例

　　二〇一一年十二月二十日

　　指导案例1号

　　上海中原物业顾问有限公司诉陶德华

　　居间合同纠纷案

　　（最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布）

　　关键词 民事 居间合同 二手房买卖 违约

　　裁判要点

　　房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。

　　相关法条

　　《中华人民共和国合同法》第四百二十四条

　　基本案情

　　原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。

　　被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。

　　法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。

　　裁判结果

　　上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。

　　指导案例2号

　　吴梅诉四川省眉山西城纸业有限

　　公司买卖合同纠纷案

　　（最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布）

　　关键词 民事诉讼 执行 和解 撤回上诉 不履行和解协议 申请执行一审判决

　　裁判要点

　　民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。

　　相关法条

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款

　　基本案情

　　原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主，从事废品收购业务。约自2004年开始，吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司（简称西城纸业公司）。2009年4月14日双方通过结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万元整（￥1970000.00）。同年6月11日，双方又对后期货款进行了结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款伍拾肆万捌仟元整（￥548000.00）。因经多次催收上述货款无果，吴梅向眉山市东坡区人民法院起诉，请求法院判令西城纸业公司支付货款251.8万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴梅货款251.8万元没有异议。

　　一审法院经审理后判决：被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴梅货款251.8万元及违约利息。宣判后，西城纸业公司向眉山市中级人民法院提起上诉。二审审理期间，西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅签订了一份还款协议，商定西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求。同年10月20日，西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后，因西城纸业公司未完全履行和解协议，吴梅向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区人民法院对吴梅申请执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督，主张不予执行原一审判决。

　　裁判结果

　　眉山市中级人民法院于2010年7月7日作出（2010）眉执督字第4号复函认为：根据吴梅的申请，一审法院受理执行已生效法律文书并无不当，应当继续执行。

　　裁判理由

　　法院认为：西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。

指导案例3号

潘玉梅、陈宁受贿案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布）

关键词

刑事 受贿罪 “合办”公司受贿

低价购房受贿 承诺谋利 受贿数额计算 掩饰受贿退赃

裁判要点

1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。

2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。

3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

4.国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款

基本案情

2003年8、9月间，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利，为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助，并于9月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司（简称多贺公司），以“开发”上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与该公司经营管理。2004年6月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司，潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义，分别收受陈某给予的480万元。2007年3月，陈宁因潘玉梅被调查，在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后，潘玉梅、陈宁所得赃款及赃款收益均被依法追缴。

2004年2月至10月，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便，为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助，并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。

2004年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利，为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元（房价含税费121.0817万元，潘支付60万元）。2006年4月，潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

此外，2000年春节前至2006年12月，被告人潘玉梅利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元1万元。2002年至2005年间，被告人陈宁利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某21万元、迈皋桥办事处副主任刘某8万元。

综上，被告人潘玉梅收受贿赂人民币792万余元、美元50万元（折合人民币398.1234万元），共计收受贿赂1190.2万余元；被告人陈宁收受贿赂559万元。

裁判结果

江苏省南京市中级人民法院于2009年2月25日以（2008）宁刑初字第49号刑事判决，认定被告人潘玉梅犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈宁犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，潘玉梅、陈宁提出上诉。江苏省高级人民法院于2009年11月30日以同样的事实和理由作出（2009）苏刑二终字第0028号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并核准一审以受贿罪判处被告人潘玉梅死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

裁判理由

法院生效裁判认为：关于被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480万元不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记，陈宁时任迈皋桥街道办事处主任，对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责，二人分别利用各自职务便利，为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助，属于利用职务上的便利为他人谋取利益；在此期间，潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与公司的经营管理。因此，潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益，以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元，并非所谓的公司利润，而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分，体现了受贿罪权钱交易的本质，属于以合办公司为名的变相受贿，应以受贿论处。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。经查，请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅购买的房产，市场价格含税费共计应为121万余元，潘玉梅仅支付60万元，明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为，是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段，应以受贿论处，受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某开发的房产，在案发前已将房产差价款给付了许某某，不应认定为受贿的辩护意见。经查，2006年4月，潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某，相距2004年上半年其低价购房有近两年时间，没有及时补还巨额差价；潘玉梅的补还行为，是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此，潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款，不影响对其受贿罪的认定。

综上所述，被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。潘玉梅、陈宁作为国家工作人员，分别利用各自的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的行为均已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好，主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪，案发前退出部分赃款，案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节，故一、二审法院依法作出如上裁判。

指导案例4号

王志才故意杀人案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布）

关键词

刑事 故意杀人罪 婚恋纠纷引发

坦白悔罪 死刑缓期执行 限制减刑

裁判要点

因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第五十条第二款

基本案情

被告人王志才与被害人赵某某（女，殁年26岁）在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005年，王志才毕业后参加工作，赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后，王志才与赵某某商议结婚事宜，因赵某某家人不同意，赵某某多次提出分手，但在王志才的坚持下二人继续保持联系。2008年10月9日中午，王志才在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题，因赵某某明确表示二人不可能在一起，王志才感到绝望，愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头，即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀，朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。次日8时30分许，王志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议。

裁判结果

山东省潍坊市中级人民法院于2009年10月14日以(2009) 潍刑一初字第35号刑事判决，认定被告人王志才犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，王志才提出上诉。山东省高级人民法院于2010年6月18日以(2010)鲁刑四终字第2号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实，以（2010）刑三复22651920号刑事裁定，不核准被告人王志才死刑，发回山东省高级人民法院重新审判。山东省高级人民法院经依法重新审理，于2011年5月3日作出（2010）鲁刑四终字第2－1号刑事判决，以故意杀人罪改判被告人王志才死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。

裁判理由

山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行。同时考虑到王志才故意杀人手段特别残忍，被害人亲属不予谅解，要求依法从严惩处，为有效化解社会矛盾，依照《中华人民共和国刑法》第五十条第二款等规定，判处被告人王志才死刑，缓期二年执行，同时决定对其限制减刑。